Держава в міжнародних економічних відносинах завжди виступала як особливий суб'єкт права. З метою розвитку міжнародного співробітництва вона вступає в різного виду публічно-владні і приватноправові відносини як майнового, так і немайнового характеру з іншими державами, міжнародними організаціями, а також юридичними і фізичними особами. Обсяг цих відносин досить великий, вони надзвичайно різноманітні, але всі вони в цілому знаходяться під впливом одного з наріжних інститутів міжнародного приватного права, а саме – інституту імунітету держави. Цей інститут визначає правове положення держави в приватноправових відносинах міжнародного характеру взагалі і в міжнародних угодах зокрема. Імунітет, відповідно до якого держава при здійсненні угод приватноправового характеру з суб'єктами національного права інших держав не підсудна іноземним судам, не підкоряється дії іноземних законів, звільняється від забезпечувальних та/або примусових заходів і виконання судового рішення, заснований на принципах суверенної рівності держав1.

Ще з часів римського права характеристика державного імунітету знайшла відображення у висловлюванні “Par in parem non habet imperium” (“Рівний не має влади над рівними”). Водночас, визнання імунітету держави не означає, що взагалі не можна розглядати суперечку за укладеною з державою угодою або що не можна пред'явити позов про відшкодування шкоди до іноземної держави. Як правило, теоретично позов до держави слід пред'являти в судах цієї держави. Тим часом на практиці позови за угодами за участю держави часто розглядаються в міжнародних комерційних арбітражних судах2.

Сам по собі факт розгляду в комерційному арбітражному суді спорів за участю держави не є новим для історії міжнародного арбітражу. Після закінчення Другої світової війни процеси глобалізації економіки, розвиток торгівлі, фінансових та інвестиційних ринків привели до активної участі в міжнародній комерційній діяльності держави (як в особі її компетентних органів, так і через державні підприємства)3. Деякою мірою це пов'язано з розвитком інвестування як форми міжнародного правового співробітництва. У рамках цього процесу збільшилась кількість дво- і багатосторонніх міждержавних інвестиційних договорів, для яких властива відмова від юрисдикції національних судів з розгляду інвестиційних суперечок у справах за участю іноземного інвестора. Так, наприклад, позиція України про підпорядкування в силу міжнародних договорів інвестиційних суперечок компетенції міжнародного арбітражу дозволила їй приєднатися до Вашингтонської Конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами від 18 березня 1965 р., в якій станом на 20 грудня 2004 р. беруть участь 142 держави (див. http://www.worldbank.org/icsid/constate/c-states-en.htm).

На жаль, будь-яка статистика щодо кількості справ, розглянутих у міжнародних комерційних судах, стороною в яких була держава, відсутня, але збільшення числа таких спорів знаходить відгук як у публікаціях, так і в досить гучних процесах, пов’язаних з визнанням і виконання прийнятих арбітражних рішень, в обговоренні цих питань на рівні міжнародних організацій, що займаються уніфікацією норм міжнародного приватного права.

Участь держави в міжнародному арбітражі пов'язана не тільки із загальними для даної процедури проблемами, але й особливим статусом держави. Це може пояснюватись і міркуваннями політичного характеру, в силу яких, наприклад, ані державний орган, ані державне підприємство не можуть укладати мирову угоду у спорі. Участь держави, як правило, призводить і до більш тривалого процесу арбітражного розгляду, спричиняє проблеми, пов’язані із застосуванням іноземного права та ряду інших, кожна з яких може стати предметом окремого дослідження. Але, мабуть, головним для них усіх є визначення співвідношення імунітету держави і участі держави в міжнародному комерційному арбітражі як сторони, з усіма наслідками, що звідси випливають, включаючи наступне визнання і примусове виконання арбітражного рішення.

Особлива актуальність даної проблематики обумовлюється, в тому числі, й участю держави Україна в ряді таких процесів. Безумовно, питання подібного характеру складно розкрити в рамках невеликого дослідження, у зв'язку з чим увага приділятиметься лише трьом аспектам:

  • визначенню об’єму імунітету держави як учасниці міжнародної торгівлі та інших видів міжнародних комерційних угод;
  • аналізу форми й наслідків згоди держави на розгляд спору з укладеного комерційного контракту в міжнародному арбітражі;
  • проблемам визнання і виконання іноземного арбітражного рішення, винесеного проти держави, а також питань імунітету держави та її власності.
1. Імунітет держави як учасниці міжнародної торгівлі та інших видів міжнародних комерційних угод: від “абсолютного” до “функціонального”

Тією чи іншою мірою питання імунітету держави як учасниці міжнародного комерційного обігу знаходили своє відображення в різних публікаціях4.

Концепція абсолютного імунітету виходить з того, що: а) позови проти держави без її згоди не можуть розглядатися в судах іншої держави; б) майно держави не може в порядку попереднього забезпечення позову бути піддане примусовим заходам з боку іншої держави; в) неприпустимим є застосування заходів примусового виконання на майно держави без його згоди5. Згода держави в перерахованих вище випадках має бути явно виражена дипломатичним або іншим шляхом. Згода держави на незастосування до неї правил про імунітет, про встановлення винятків з цих правил може бути сформульована в міжнародних договорах і, насамперед, у торговельних угодах.

Можливість подібної відмови від імунітету, наприклад, передбачена у ст. 23 “Імунітет держави” Федерального Закону Російської Федерації від 30 грудня 1995 року № 225-ФЗ “Про угоди про розподіл продукції”:

“В угодах, що укладаються з іноземними громадянами та іноземними юридичними особами, може бути передбачена відповідно до законодавства Російської Федерації відмова держави від судового імунітету, імунітету у відношенні попереднього забезпечення позову та виконання судового і (або) арбітражного рішення”.

Можливість відмови держави Україна від імунітету в питаннях цивільно-правового характеру, в тому числі зовнішньоекономічних і господарських, в яких держава виступає як суб'єкт цивільно-правових відносин, визнається також українським законодавством, оскільки відповідає конституційним основам рівності всіх суб'єктів права власності перед законом (ч. 4 ст. 13 Конституції України). Однак в аналогічному за змістом Законі України від 14 вересня 1999 р.6 у ст. 32 “Імунітет держави” передбачалася обов'язкова відмова України від абсолютного імунітету в усіх його проявах7. Та обставина, що на відміну від російського закону, український закон встановив не можливість, а беззастережний обов'язок України відмовитися від судового імунітету, імунітету стосовно забезпечення позову й виконання судового рішення, позбавляло державу права вибору і можливості вільного волевиявлення щодо однієї з істотних умов майбутніх договорів з іноземним інвестором. Саме це стало підставою для прийняття Конституційним Судом України рішення про визнання ст. 32 названого Закону неконституційною в частині встановлення її положеннями обов'язкової відмови держави від імунітету в угодах про розподіл продукції, що укладаються з іноземним інвестором8. При цьому, однак, сама можливість такої відмови була визнана такою, що не суперечить Конституції України.

Відповідно до концепції функціонального (або обмеженого) імунітету, коли держава виконує публічні функції, здійснює акт володарювання (acta jure imperii), вона завжди має імунітет. Якщо ж держава діє як несуверенна особа (acta jure gestionis), тобто здійснює комерційну діяльність, то вона не володіє імунітетом щодо цієї діяльності. Незважаючи на зовнішню простоту такого підходу, залишаються невирішеними чимало спірних питань. Одним з найбільш важливих є критерій визначення “характеру” дій держави:

  1. за метою здійснення дій (тоді замовлення на будівлю військового судна приватній фірмі іноземної держави складатиме дію jure imperii), або
  2. за юридичним характером дії (в силу цього вказане замовлення вже буде jure gestionis).
Спроба дати визначення “комерційним діям” держави при впровадженні принципу функціонального імунітету (так само як і інші питання, пов'язані з визначенням поняття і обсягу імунітету держави) знайшли відображення в положеннях окремих міжнародних конвенцій, інших актах міжнародного приватного права і в законодавстві ряду країн – Законі США про імунітет іноземної держави (1976), Законі Великобританії про державний імунітет (1978), Сінгапуру (1979), Пакистану (1981), Канади (1982), Австралії (1985), ПАР (1987)9. Критерій “характеру дій” також знайшов закріплення в положеннях Європейської Конвенції про державний імунітет (1972) і в Проекті Статей про юрисдикційні імунітети держав і їхню власність, розробленому Комісією ООН з міжнародного права (UN International Law Commission Draft Articles on State Immunity10). Водночас, незважаючи на переважний вплив критерію “характеру дій”, ціль комерційного контракту держави у визначених випадках також пропонується брати до уваги11.

Аналогічний підхід до обмеження імунітету формується і стосовно власності іноземної держави. Застосування примусових заходів щодо власності іноземної держави, зокрема державних морських суден і вантажів, що знаходяться на них, у випадку їх використання в комерційних цілях, передбачалося в Брюссельській Конвенції 1926 р. з уніфікації деяких правил, що стосуються імунітету державних суден (статті 1, 2), визначено положеннями Женевської Конвенції 1958 р. про відкрите море (статті 8 і 9), Женевської Конвенції 1958 р. про територіальне море і прилеглу зону (статті 18-21), Конвенції ООН 1982 р. з морського права (статті 28 (3), 32, 95, 96).

Теорія функціонального імунітету широко застосовується сьогодні в судовій практиці Бельгії, Фінляндії, Австрії, Італії, Німеччини, Греції та багатьох інших держав Європейського Cоюзу.

Якщо ми звернемося до доктрини міжнародного приватного права, текстів конвенцій про імунітет держави і більшості національних законів, то знайдемо, що при розкритті поняття імунітету вони, як правило, говорять, що іноземну державу не може бути піддано юрисдикції судів іншої держави. Під судами в даному випадку розуміють органи правосуддя держави, тобто органи державної судової системи. У більшості країн це винятково суди загальної юрисдикції, а в ряді країн (в основному країнах СНД) ще й державні господарські (арбітражні) суди12.

2. Згода держави на розгляд спорів з укладеного комерційного контракту в міжнародному арбітражі – свідоме ухилення від відповідальності або неусвідомлене відмовлення від усіх видів імунітету

Міжнародний комерційний арбітраж (чи то інституційного характеру, чи то арбітраж ad hoc) жодною мірою не стосується державної судової системи. Право міжнародного арбітражу розглядати суперечки виникає не в силу закону про підвідомчість арбітражу визначених суперечок, а тільки в силу спеціальної арбітражної угоди сторін (арбітражного застереження в контракті). Міжнародні арбітри не є представниками судової влади будь-якої держави, вони не здійснюють правосуддя від її імені і вони не представляють її суверенну владу. Склад арбітрів, як правило, багатонаціональний, місце проведення засідань арбітражного суду може не збігатися не тільки з національністю арбітрів, але й із територіальним розташуванням міжнародного арбітражного інституту, регламент якого застосовують арбітри. Це також не дозволяє говорити про якусь національну приналежність конкретного складу арбітрів, що розглядає спір. По суті, саме ця “недержавна” природа міжнародного арбітражу в сукупності з його процесуальними особливостями і визначила статус міжнародного комерційного арбітражу як альтернативного способу вирішення спору і як форми свідомої відмови сторін комерційної угоди від юрисдикції державних судів, тобто від юрисдикційної влади будь-якої держави.

Як міжнародні акти, так і національне законодавство більшості країн допускає укладання державою арбітражних застережень щодо комерційних контрактів. Наприклад, у ст. 2 (1) Європейської Конвенції про міжнародний комерційний арбітраж (Женева, 1961) сказано, що з питань, до яких названа Конвенція застосовується, “юридичні особи, які за застосовним до них національним законом розглядаються як “юридичні особи публічного права”, матимуть можливість укладати арбітражні угоди”.

І, безумовно, головне серед цих питань, як факт підписання арбітражної угоди впливає на імунітет держави, згода держави з визначеними арбітражними процедурами і міжнародними актами, що регулюють діяльність міжнародного комерційного арбітражу і виконання його рішень, породжує для неї певні наслідки.

Цій темі присвячено чимало досліджень13, однак багато питань, як і раніше, залишаються відкритими. Чи втрачає держава, укладаючи комерційний контракт, що містить арбітражне застереження, право посилатися на свій імунітет: а) у ході арбітражного розгляду з усіма його “допоміжними процедурами” і б) у ході визнання і виконання прийнятого арбітражного рішення? Крім того, дискусійним залишається питання, наскільки така відмова від імунітету є безвідкличною. Наприклад, відмова держави від імунітету, виражена шляхом прийняття нею умов арбітражного застереження в комерційному контракті, була оцінена Апеляційним судом Швеції у справі Libyan American Oil Co. v. Socialist People’s Libyan Arab Jamahiriya як безвідклична14.

Дані питання пов’язані з тим, що, як правило, арбітражне застереження не містить у собі будь-яких згадок про відмову держави від імунітету. Разом із тим, сама згода на арбітраж без відмови від імунітету втрачала б будь-який юридичний зміст. Саме це породило цілу концепцію про “відмову від імунітету, що припускається”, яка в подальшому була впроваджена в деякі національні закони про державний імунітет15.

На сьогодні існують ряд норм міжнародного приватного права, які, по суті, закріплюють неможливість держави посилатися на імунітет від юрисдикції арбітражного суду, якщо остання заснована на письмовій угоді держави з іншим учасником комерційної угоди (арбітражному застереженні). Наприклад, це закріплено в ст. 12 (1) Європейської Конвенції про державний імунітет (European Convention on State Immunity) 1972 р., в якій сказано, що держава, підписавши арбітражне застереження, не може заявляти про свій імунітет щодо дійсності і тлумачення арбітражної угоди, арбітражної процедури, а також скасування рішення (якщо інше не передбачено в арбітражному застереженні).

Дійсно, якщо держава підписує арбітражне застереження, в якому погоджено певний міжнародний арбітраж і застосування певних правил арбітражного розгляду, то вона акцептує не тільки сам факт відмови від імунітету, але й ті процесуальні наслідки, що передбачені погодженою арбітражною процедурою. Що це може означати? Наприклад, у комерційному контракті з державою сторони погодили розгляд спору відповідно до Арбітражного Регламенту Міжнародної Торговельної Палати без будь-яких обмежень або вилучень з нього. Стаття 23 названого регламенту надає складові арбітрів право на прохання сторони приймати рішення про забезпечувальні заходи, а в ст. 28 (6) зазначено, що рішення арбітражу є остаточним і що шляхом передачі спору на розгляд в арбітраж відповідно до названого регламенту сторони прийняли на себе зобов'язання виконувати прийняте рішення. Аналогічні положення містяться, в тому числі, в регламенті Лондонського арбітражного суду (статті 25.1 (а) і 26.9 відповідно), Арбітражному Регламенті Всесвітньої Організації Інтелектуальної Власності (статті 46 і 64 відповідно), Міжнародного арбітражного центру при Федеральній палаті економіки Австрії (ст. 18(4) стосовно виконання рішення) і багатьох інших національних арбітражних центрів.

Як приклади участі держав у подібних процедурах можна назвати оспорювання відповідною державою в Апеляційному суді Швеції рішень Арбітражного інституту Стокгольмської Торговельної Палати, прийнятих арбітрами по справах CME v. Czech Republic та MTR Metals Ltd. v. Kazakhstan Republic. У першому випадку Чеська Республіка була зобов‘язаною за умовою двостороннього інвестиційного договору, що передбачала міжнародний арбітраж як спосіб вирішення інвестиційних спорів між Нідерландами і Чехією. Республіка Казахстан була визнана арбітрами стороною арбітражної угоди в силу приватизації підприємства, що уклало контракт з арбітражним застереженням, і прийняттям на себе зобов'язання погасити борги цього підприємства в рамках названого контракту.

Іноді про згоду держави з юрисдикцією міжнародного арбітражу арбітри судять за так званими “допоміжними” діями представників органів державної влади або за змістом окремих державних декретів чи постанов, які прямо стосуються спірних договірних відносин сторін.

Наприклад, такою допоміжною дією може бути схвалення контракту з боку державних органів (The Pyramid Case).

Між будівельною компанією з Гонконгу і державним підприємством з Єгипту був укладений контракт на будівництво двох туристичних центрів, що містить арбітражне застереження про підвідомчість спорів арбітражу Міжнародної торговельної палати. Даний контракт у доповненні до підписів обох сторін містив слова “Підтверджено, погоджене і ратифіковано” (“Approved, agreed and ratified”) за підписом Міністра туризму Єгипту. Коли офіційні органи Єгипту згорнули проект, будівельна компанія ініціювала арбітражний розгляд як проти державного підприємства, так і проти держави Єгипет. Остання заперечило свою участь в арбітражі з посиланням на те, що вона не зв'язано арбітражним застереженням у контракті. Арбітраж не погодився із запереченнями держави Єгипет і у своєму рішенні зобов'язав саме його відшкодувати будівельній компанії понесені збитки. Рішення було оскаржено в Паризькому суді, що визнав заперечення держави Єгипет обґрунтованими і задовольнив його протест, скасувавши рішення арбітражу. Суд визнав, що дописані Міністром туризму Єгипту слова означають не більш ніж згоду з проектом з боку компетентної державної установи, але ж ніяк не приєднання держави до контракту як сторони.

Іншим яскравим прикладом може послужити надання державою гарантій виконання державним підприємством договірних зобов'язань (SCC case No. 38 – 39/1997)16. Так, юридична особа Республіки Казахстан – “підприємство корпоративного типу суспільної власності” (corporate type enterprise in public ownership) уклало основний контракт з іноземною стороною на постачання визначеного товару. Контракт передбачав розгляд спору відповідно до Регламенту Арбітражного інституту Стокгольмської торговельної палати. Для забезпечення інтересів іноземного контрагента перед урядовим закладом Уряд Республіки Казахстан видав на користь іноземного підприємства гарантійний лист. Урядовий заклад порушив свої зобов'язання, і в ході арбітражного розгляду одноособовий арбітр визначив, що подібні дії в силу участі урядового закладу в діяльності спеціально створеного сторонами для здійснення цілей контракту підприємства і допоміжному характері гарантій третьої сторони (для цього було проаналізовано не тільки умови контракту, але й відповідне прецедентне право і доктрина), уряд підкорив себе умові про арбітраж і погодився з розглядом його гарантій в ході арбітражного розгляду.

Як відзначено вище, міжнародний арбітраж є приватною формою вирішення спору, і участь у такому розгляді перед арбітрами (а не державними суддями) не має нічого спільного зі здійсненням державою в особі судової влади своїх суверенних функцій. По суті, для держави, залученої за її ж письмовою згодою в розгляд спору в міжнародному арбітражі, немає нічого такого, проти чого її імунітет повинен працювати. Сам факт проведення такого арбітражу, повноваження арбітрів, правила процедури, аж до положень про оспорювання і виконання рішення, засновані на письмовій угоді сторін (арбітражному застереженні). Арбітри не представляють інтереси будь-якої держави, не несуть відбитка її “суверенної влади”. Крім того, арбітражна угода в силу давнього латинського принципу pacta sunt servanda практично у всіх юрисдикціях світу вважається прямою відмовою його учасників від юрисдикції державних судів, тобто від юрисдикції будь-якої держави як такої. Адже соверен на те і соверен, щоб мати владу дати зобов'язуючу обіцянку, яку потім не потрібно буде підтверджувати.

Тим часом, як правило, сам факт арбітражу проти держави викликає її обурення і апелювання до імунітету. Швидше за все, це реакція соверена, який, відмовившись від імунітету, проте, так і не усвідомив цього. Ситуація стає складнішою і неоднозначною, коли держава бере участь у комерційному контракті не від свого імені, а в особі політичних або адміністративних органів, юридичних осіб публічного права або інших органів державного апарата, так само як і у формі участі в заснованих державою (цілком або частково) юридичних особах приватного права. Дійсно, адже на питання чи має намір держава при заснуванні державного підприємства взяти на себе і майнову відповідальність за виконання таким підприємством зобов'язань за зовнішньоекономічним контрактом з арбітражним застереженням, ми відповімо, що немає. Але, на жаль, така відповідь сама по собі не може запобігти тривалим і небезперечним арбітражним і судовим розглядам.

3. Межі відмови держави від імунітету: процедури визнання і виконання іноземного арбітражного рішення

4. Для держав – учасниць Конвенції ООН про визнання і виконання іноземних арбітражних рішень (Нью-Йорк, 1958 р.) іноземне арбітражне рішення, винесене на території іншої держави – учасника названої Конвенції, є настільки ж обов'язковим для виконання, як і остаточне рішення національного суду. Текст Конвенції 1958 р. і travaux preparatoires, за загальною думкою, свідчать про те, що якщо держава погодилася передати спір до міжнародного арбітражу, то вона взяла на себе й обов'язок виконувати прийняте арбітражне рішення. Положення регламентів міжнародних арбітражних інститутів, що цитуються вище, також свідчать про те, що згода на арбітраж містить у собі й зобов'язання виконувати прийняті арбітражем рішення. Це має, по суті, означати відмову держави від імунітету і в цьому питанні.

Однак чи дійсно факт підписання державою арбітражної угоди й відмова держави від імунітету в арбітражному розгляді означає, що держава також відмовилася від імунітету в питаннях виконання арбітражного рішення?

Деякою мірою відповідь на це питання має доктринальний характер. Та обставина, що склад арбітражного суду прийняв рішення з конкретного спору, незалежно від того, чи є його учасником держава, державне або приватне підприємство, передбачає, що суперечка вирішена, власне кажучи, раз і назавжди. Той, хто вступає в гру, приймає її правила. Але як цей висновок співвідноситься з категорією імунітету і її характеристиками? Чи означає відмова від імунітету щодо арбітражного розгляду відмову і від імунітету проти виконання арбітражного рішення? Думаю, що ні. Чи перешкоджає це здійсненню можливості виконання арбітражного рішення як такого? Думаю, що також ні. Як було відзначено вище, імунітет, як правило, поширюється на ті активи держави, що використовуються нею для здійснення своїх суверенних функцій на противагу тим, що використовуються в її комерційній діяльності .

Реальне виконання рішення шляхом накладення арешту на власність іноземної держави або інша силова дія, спрямована на виконання рішення, дійсно часто стає проблемою. Більшість національних правових систем встановлюють прямо або побічно різницю між відмовою від судового імунітету і відмовою від імунітету стосовно виконання. Щоправда, зазвичай це стосується діяльності органів судової системи держави, а не міжнародних арбітражів. Однак як наслідок такого розмежування, підписання державою арбітражного застереження може не бути визнано достатнім для обґрунтування згоди цієї держави з юрисдикцією суду країни, в якій і запитується визнання та виконання арбітражного рішення, а дорівнює згоді на саме виконання. Наприклад, такий висновок випливає зі статей 7 і 18 (2) Проекту статей про юрисдикційні імунітети держави і її власності, підготовлених Комісією ООН з міжнародного права.

Що стосується національних законодавств, то лише в деяких країнах були прийняті спеціальні закони про виконання іноземних арбітражних рішень. Це має принципове значення, оскільки якщо питання про визнання і виконання арбітражних рішень не врегульоване у спеціальному законодавстві, то воно відображається або в загальній нормі ЦПК або в законодавстві про виконання іноземних судових рішень. Останнє в обов'язковому порядку зумовить один з двох можливих варіантів (адже йдеться про судові рішення). Перший варіант – це підтвердження теорії абсолютного імунітету, що, по суті, може цілком виключити саму можливість виконання проти держави іноземного арбітражного рішення в примусовому порядку. Другий варіант – більш сучасний –заснований на теорії функціонального імунітету, що обмежує арешт власності вужчими обставинами. Наприклад, застосування цього варіанта може полягати в більш вузькому визначенні поняття “держава”, для того щоб юридично виключити з нього державні підприємства або установи, задіяні в комерційній діяльності. Іноді може бути встановлена вимога підтвердження наявності прямого зв'язку між власністю, щодо якої запрошується арешт, і предметом позову, або ж визначена власність іноземної держави споконвічно виключається з переліку власності (активів), проти яких може бути накладений арешт або застосоване примусове виконання. Тобто в законодавчій і судовій практиці на сьогодні відсутній єдиний підхід щодо того, чи можна застосовувати примусові заходи стосовно будь-якої комерційної власності держави. Закони про імунітет іноземної держави, прийняті у Великобританії, ПАР, Пакистані, Канаді, Австралії не встановлюють можливість застосування примусових заходів залежно від наявності зв'язку між предметом позову і комерційною власністю держави, тоді як ст. 1610 (а)(2) відповідного Закону США встановлює, що застосування примусових заходів щодо комерційної власності іноземної держави можливо тільки за наявності зв'язку між комерційної власністю і предметом позову.

Таким чином, сам факт участі держави в Нью-Йоркській Конвенції 1958 р. і підписання нею комерційного контракту з арбітражним застереженням, не можна визнати достатнім з погляду гарантії реального виконання арбітражного рішення, винесеного проти держави.

При виконанні рішення проти власності держави виникає дуже багато запитань і щодо її розмежування на комерційну й некомерційну. Наприклад, як оцінити банківський рахунок держави, призначений для фінансування дій публічного характеру, якщо він одночасно використовувався і в комерційних цілях?

Право держави посилатися на імунітет щодо примусового виконання, так само, як і посилатися на імунітет державної власності (причому як на території самої держави, так і на території інших країн-учасниць названої Конвенції), має бути уточнено з урахуванням чинного на території держави, у якій запрошується виконання, законодавства про імунітет, його тлумачення і практики застосування .

Як було підкреслено вище, арбітражне застереження як таке не вважається достатньою підставою для висновку про те, що держава відмовилася від імунітету і у відношенні виконання рішення арбітражу. У зв'язку з цим варто звернути увагу на практику французьких судів протягом останніх років. У 1982 р. у справі Republic Islamique d’Iran v. Eurodif. C. A. Paris Апеляційний суд Парижа встановив, що “арбітражне застереження саме по собі не може вважатися складовою відмови від імунітету від виконання, що може бути результатом таких дій, які недвозначно стверджують таку навмисну відмову”. І хоча суд при цьому не визначив, які дії становлять таку “недвозначну відмову від імунітету”, дане положення протягом тривалого часу залишалося пріоритетним для правової французької доктрини19.

Україна успадкувала від СРСР принцип абсолютного імунітету, що залишився закріпленим у законодавчому порядку, по суті, в тому самому вигляді, що й за радянських часів. Однак, зберігаючи даний принцип, Україна значно розширила сферу своєї участі в підприємницькій діяльності (як внутрішньої, так і зовнішньої). Так, згідно зі ст. 167 (1) Цивільного кодексу України, держава бере участь у цивільних правовідносинах на рівних засадах з іншими учасниками. Україна як суб'єкт цивільного права, відповідно до ст. 174 ГК України, відповідає за своїми зобов'язаннями своїм майном, крім майна, на яке відповідно до закону не може бути звернене стягнення. На принципах абсолютного державного імунітету засновані і процесуальні питання. Так, у ст. 413 Цивільного процесуального кодексу України встановлено, що пред'явлення позову до іноземної держави, забезпечення позову і звертання стягнення на майно іноземної держави, що знаходиться в Україні, можуть бути допущені тільки за згодою компетентних органів відповідної держави. Аналогічні положення містить і ст. 72 проекту Закону України “Про міжнародне приватне право”.

При формальному збереженні в українському законодавстві доктрини абсолютного імунітету іноземної держави і її власності, що передбачає дотримання принципу взаємності стосовно імунітету України і її власності на території відповідної іноземної держави, на даному етапі було б логічно повернутися до забутої норми ст. 61 Основ цивільного судочинства Союзу РСР і союзних республік. Названа норма встановлювала, що в тих випадках, коли в іноземній державі радянській державі, її майну або представникам радянської держави не забезпечувалася така сама судова недоторканність, яка, відповідно до законодавства СРСР, забезпечувалася в Радянському Союзі іноземним державам, їх майну або представникам іноземних держав, Радою Міністрів СРСР або іншим уповноваженим органом могло було бути запропоноване застосування відповідних адекватних заходів у відношенні цієї держави, її майна або представника цієї держави. Подібна норма не є мертвою і зараз, її дія визначає, що держава дотримується принципу абсолютного імунітету іноземної держави і її власності настільки, наскільки названа іноземна держава поважає в межах своєї юрисдикції абсолютний імунітет даної держави. Деякою мірою таке застереження в умовах переходу, що намітився в Україні, від теорії абсолютного імунітету до теорії функціонального імунітету держави, а також в умовах розвитку правової держави в Україні, становлення та адаптації норм українського законодавства до норм європейського права і стандартів правозастосування, на наш погляд, мало б позитивне значення.

Зокрема, сумна історія з українськими літаками, заарештованими в Канаді і Бельгії, можливо, мала б трохи інше звучання, якби судді обох держав розуміли, що в разі застосування ними примусових заходів проти власності української держави (ще й у такому спірному вигляді, як власність державного підприємства), вони фактично дозволяють українським судам приймати аналогічні рішення проти держав і власності Канади й Бельгії, що знаходяться на території України, якщо проти останніх в Україні будуть виконуватися рішення міжнародного арбітражу .

ЛІТЕРАТУРА

  1. Ануфриева Л.П. Международное частное право. Особенная часть. Том 2.– М.: Изд-во БЕК, 2002. – С. 85.
  2. Богуславский М.М. Практика применения принципа иммунитета государства и проблема законодательного регулирования // Международное частное право: современная практика. Сборник статей под редакцией М.М, Богуславского и А.Г. Светланова. – М., 2000. – С. 215.
  3. Різниця між державою, яка бере участь у комерційній діяльності через свої компетентні органи, або ж її опосередкована участь в особі державних підприємств дуже часто має принципове значення. Це доволі складне питання, яке не є предметом цієї статті і розглядається тільки в тих аспектах, що необхідні для розкриття її предмета.
  4. Див.: Ушаков Н.А. Юрисдикционные иммунитеты государств и их собственности.- М., 1993; Badr G.M. State Immunity. An analytic and prognostic view. – The Hague, 1984; Bouchez L. J. The Nature and Scope of State immunity from Jurisdiction and Execution// NYIL, 1979. – Vol.X.
  5. Богуславский М.М. Международное частное право. – Издание пятое, переработанное и дополненное, М., 2004. – С.178.
  6. Закон України “Про угоди про розподіл продукції” від 14 вересня 1999 року № 1039-XIV (Відомості Верховної Ради України. – 1999. – № 44. – Ст. 391).
  7. Стаття 32 “Імунітет держави”: “В угодах про розподіл продукції, що укладаються за участю іноземного інвестора, передбачається відмова держави від судового імунітету, імунітету щодо попереднього забезпечення позову та виконання судового рішення”.
  8. Рішення Конституційного суду України у справі № 1-40/2001 від 6 грудня 2001 року №17-рп/2001
  9. Див.: Andrew Dickinson, Rae Lindsay and James P. Loonam. State Immunity: Selected Materials and Commentary// Oxford University Press, 2004. – 630 p.
  10. http://www.un.org/law/ilc/
  11. Стаття 2 (2) названого Проекту Статей про державний імунітет у подібних випадках зобов’язує враховувати практику держави, учасника комерційного контракту, за якої така мета свідчить про некомерційний характер контракту чи угоди: “ 2.   In determining whether a contract or transaction is a "commercial transaction" under paragraph 1 (c), reference should be made primarily to the nature of the contract or transaction, but its purpose should also be taken into account if, in the practice of the State which is a party to it, that purpose is relevant to determining the non-commercial character of the contract or transaction.”.
  12. Див., наприклад, статті 149-151, 161 Глави 18 “Суд і арбітраж” Конституції України.
  13. Див., наприклад, H. Fox, ‘Sovereign Immunity and Arbitration,’ in J.D.M. Lew (ed.), Contemporary Problems in International Arbitration. – London, 1986. – Р. 323, van Blankenstein, ‘Enforcement of an arbitral award against a State: with whom are you dealing’, in S. Muller and W. Mijs (eds.) The Flame Rekindled: New Hope for International Arbitration. – Dordrecht, 1994. – Р. 159; Bouchez L. J. The prospects for International Arbitration: Disputes between States and Private Enterprises, in Journal of International Arbitration. – 1991. – Vol. 8 – Р. 81-115.
  14. Див.: Prof. Dr.Kaj Hober Some comments On the Arbitratiion Agreement and On State Immunity//<G:\J\KHO\KL\ART\TST2098A>
  15. Див.: McGowan. Arbitration Clauses as Waivers of Immunity from Jurisdiction and Execution Under the Foreign Sovereign Immunities Act of 1976, in New York Law School Journal of International and Comparative Law – 1984, Vol. 5. – Р. 409-420.
  16. Див. Stockholm Arbitration report 2003:1. – Р. 251.
  17. Стаття 13 (4) Закону Великобританії, ст. 14 Закону ПАР, ст. 14 Закону Пакістану, ст. 11 Закону Канади, стю 32 Закону Австралії.
  18. Щодо законодавчого регулювання питань імунітету держави в ряді країн СНД див.: Богуславский М.М. Практика применения принципа иммунитета государства и проблема законодательного регулирования. – С.228-238
  19. Див.: Christer Soderlund, The State as a Party in Arbitration and Issues of Sovereign Immunity, http://www.sccinstitute.com/uk/Articles_Archive/