9-10 июня 2005 года в Стокгольме (Швеция) состоялась международная конференция, организаторами которой стали Энергетическая Хартия и Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты. Целью данной конференции было исследование практических и теоретических вопросов, связанных с рассмотрением инвестиционных споров при участии государства, возникающих между участниками Энергетической хартии.

О важности поднимаемых на конференции проблем и их международно-правовом значении свидетельствовало, прежде всего, открытие конференции королем Швеции Карлом XVI Густавом. Совместно с королем Швеции конференцию открыли г-н Ханс Сорел, занимавший с 1994 по 2004 год пост заместителя Генерального секретаря по правовым вопросам и Правового советника ООН, и г-жа Риа Кемпер, являющаяся генеральным секретарем Энергетической хартии. От имени организаторов с приветственным словом выступил также и г-н Ульф Франке, генеральный секретарь Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты.

Среди участников конференции, представлявших 31 государство, были известные ученые, представители министерств различных государств, крупных энергетических компаний, адвокатских фирм, а также международные арбитры.

Настоящая статья предлагает читателю не только информацию о вопросах, которые были предметом профессионального обсуждения, но и попытку анализа тенденций развития международного инвестиционного арбитража в рамках Договора к Энергетической Хартии, его соотношения с другими процедурами разрешения инвестиционных споров, перспектив и проблем, с которыми сталкиваются их участники – стороны и арбитры.

Принимая во внимание политику Украины в сфере привлечения иностранных инвестиций, а также все еще сохраняющуюся нестабильность внутреннего политико-экономического регулирования экономики, именно эти вопросы представляют сегодня особый интерес для страны. Они имеют не только теоретическое значение с позиции формирования их унифицированного понимания, но и принципиальное практическое значение для государственных структур Украины как при ведении регуляторной политики в сфере инвестирования, так и в случае необходимости представления и защиты интересов государства в рамках инвестиционного арбитража.

Как государство-участник Договора об Энергетической Хартии Украина приняла на себя обязательство следовать предусмотренным в нем принципам правового регулирования иностранных инвестиций.

Общая информация об Энергетической Хартии и Договоре к Энергетической Хартии

Сама Энергетическая Хартия явилась результатом политических преобразований 90-х годов прошлого столетия. Она была составлена как декларация, свидетельствующая о политическом намерении содействовать энергетическому сотрудничеству между Востоком и Западом. Договор к Энергетической Хартии является единственным в своем роде юридически обязательным многосторонним документом, который касается межгосударственного сотрудничества именно в энергетическом секторе. Он устанавливает многостороннюю систему правил, регулирующих сотрудничество в энергетике, существующую в рамках международного права.

Основная цель Договора к Энергетической Хартии - укрепление правовых норм в вопросах энергетики путем создания единых правил, которые должны соблюдать все участвующие правительства, таким образом, сводя к минимуму риски, связанные с инвестициями и торговлей в области энергетики.

По сути, положения Договора охватывают пять вопросов:

  1. защита и поощрение иностранных инвестиций в энергетику на основе расширения национального режима или режима наибольшего благоприятствования (в зависимости от того, какой из них является наиболее благоприятным);
  2. свободная торговля энергетическими материалами, продуктами и связанным с энергетикой оборудованием на основе правил ВТО;
  3. свобода энергетического транзита по трубопроводам и сетям;
  4. сокращение неблагоприятного воздействия энергетического цикла на окружающую среду путем повышения энергоэффективности; и
  5. механизмы разрешения споров между государствами или между инвестором и государством.

Основной целью Договора к Энергетической Хартии  является уменьшение или практическое устранение рисков, связанных с инвестициями и трансграничными потоками в энергетическом секторе.

По состоянию на январь 200-5 года Договор к Энергетической Хартии (общепринятая аббревиатура«ДЭХ») подписан 52 сторонами (51 государство плюс ЕС) и ратифицирован 47 (46 государств, включая Украину, плюс ЕС). В Австралии, Беларуси, Исландии, Норвегии и Российской Федерации ратификация ДЭХ не завершена, при этом до ее завершения Беларусь и Российская Федерация применяют ДЭХ на временной основе. Несмотря на активное участие США в разработке ДЭХ, они до настоящего времени не подписали Договор, выступая лишь в качестве наблюдателя.

Положения ДЭХ об инвестициях в энергетической сфере составляют, по сути, его основное содержание. Эти положения подкреплены специальными нормами, предусматривающими механизм разрешения споров между государствами и инвесторами или между государствами непосредственно. Договор предоставляет иностранному инвестору право предъявлять иски к принимающей стране в том случае, если она нарушает обязательства по поощрению и защите инвестиций.

Иностранный инвестор может предъявлять иски как во внутренних судах принимающей страны, так и передавать спор в международный арбитраж. Решения международного арбитража являются обязательными и окончательными, и каждая Договаривающаяся Сторона ДЭХ  обязана обеспечить эффективное исполнение такого решения на своей территории. В 1998 году за период вступления ДЭХ в силу было предъявлено несколько таких исков, и первое решение было вынесено арбитражным судом согласно арбитражному регламенту Стокгольмской торговой палаты по делу, сторонами которого являлась Латвия и шведский инвестор. 

Другим важным направлением деятельности Энергетической Хартии в последнее время стало рассмотрение политических и правовых аспектов  транзита энергии в Евроазиатском регионе. В связи с этим, в 2003 году была учреждена специальная Группа Хартии по транзиту, которая стала отслеживать соблюдение государствами-членами Энергетической Хартии обязательств в области транзита.

 Специальному внутреннему обзору было подвергнуто в 2003-2004 годах внутреннее законодательство по транспортировке газа в основных транзитных государствах-членах, включая Польшу, Чешскую Республику, Словацкую Республику, Беларусь, Украину и Казахстан, в результате чего общим недостатком национального законодательства было признано относительно малое количество в нем специальных законодательных актов, регулирующих транзит природного газа. Между тем организация и правовое обеспечение стабильных трансграничных потоков через Евразию является одной из приоритетных задач Энергетической Хартии.

Важно отметить, что Украина, в целом, является активной участницей Энергетической Хартии, ее эксперты привлекались, в частности, как в качестве экзаменаторов по национальному инвестиционному обзору Азербайджана, так и при подготовке выводов Конференции Энергетической Хартии в декабре 2004 года (Конференции Энергетической Хартии является ее руководящим и директивным органом).

Основные проблемы, ставшие предметом обсуждения участников конференции

Первый день конференции был посвящен анализу и обсуждению положений и статей ДЭХ, современному толкованию понятий «инвестор», «инвестиция», с учетом много- и двусторонних инвестиционных договоров, а также практики Международного центра по рассмотрению инвестиционных споров (ICSID).

Этот вопрос действительно представляет интерес. На сегодняшний день в мире заключено порядка 2400 двусторонних инвестиционных договоров. Кроме того, существует ряд универсальных Конвенций, как например, Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций  (подписанная в Сеуле в 1985 г. – Сеульская конвенция), Конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государством и лицом другого государства (которая была подписана в Вашингтоне в 1965 г. – Вашингтонская конвенция), а также соглашения, подписанные в рамках ГАТТ/ВТО и касающиеся вопросов регулирования инвестиций.

Кроме того, следует учитывать, что и Соглашение о создании НАФТА (NAFTA) 1994 года  установило 5 основных принципов защиты иностранных инвесторов и их инвестиций в зоне свободной торговли:

  • недискриминационный режим;
  • снятие особых требований к инвестициям или инвесторам (эти требования обычно относятся к видам деятельности, осуществляемым по распоряжению государства или одобренным им, в качестве условия учреждения или функционирования иностранных предприятий в конкретной стране);
  • свободное перемещение финансовых средств, имеющих отношение к инвестициям;
  • экспроприация только в соответствии с международным правом;
  • право обращаться в международный суд в случае нарушения Соглашения. 

Соблюдение сформулированных в этих конвенциях международных правил, ставших, по сути, международными стандартами в создании благоприятного климата для иностранных инвестиций,  является в настоящее время приоритетным, прежде всего для стран с переходной экономикой, к которым, в том числе относятся и государства СНГ.

В то же время имеет право на существование и точка зрения о том, что многосторонним инвестиционным конвенциям еще только предстоит завоевать весомую и решающую роль в правовой системе инвестиционного законодательства, в которой сегодня они уступают место соответствующим актам внутреннего законодательства как по числу, так и по влиянию на инвестиционные процессы. Что опять таки актуально, в первую очередь, для стран с развивающейся или переходной экономикой, когда инвестор на законодательном уровне дифференцируется на национального и иностранного, что определяет и все последующее внутреннее правовое регулирование.

Во второй день работы конференции рассматривался круг вопросов, связанных с проведением принимающим государством экспроприации. Проф. Шрейер в своем докладе отметил, что экспроприация согласно международному праву не является незаконной сама по себе, поскольку, вне сомнения, государство в принципе имеет право и власть экспроприировать собственность как национальных, так и иностранных лиц. Однако экспроприация иностранной собственности может быть осуществлена только при соблюдении определенных условий, названных в ст. 13 ДЭХ.

Три из этих условий, согласно его характеристике, можно определить как «поведенческие», а именно, что экспроприация должна преследовать государственный интерес, быть недискриминационной и проходить в рамках надлежащих правовых процедур. Четвертое условие имеет принципиальное значение по сути – а именно, что экспроприация должна проводиться с адекватной компенсацией: быстрой и эффективной.

Действительно, самая весомая опасность для инвестиции – это возможность ее экспроприации принимающим государством, включая так называемую «косвенную» экспроприацию. Под «косвенной» экспроприацией понимается, как правило, ограничения или запрет физического доступа к производственным средствам; нормы трудового законодательства, устанавливающие заработную плату на чрезмерно высоком уровне; отказ в праве ввоза существенных деталей оборудования или в выдаче визы ключевым иностранным специалистам.

В настоящее время инвестор сталкивается, прежде всего, с такой «косвенной» экспроприацией, что значительно осложняет рассмотрение споров, поскольку перед арбитрами стоит довольно сложная задача определить, какие государственные меры действительно носят законный характер, например, в осуществление государственной природоохранной политики, а какие из них равносильны «косвенной» экспроприации. Многие из мер, которые сами по себе являются законными, в совокупности могут иметь экспроприационный эффект.

Так, например, в деле Starrett Housing Corp. vs. Iran международный трибунал указал, что в международном праве признанным является то обстоятельство, что меры, предпринимаемые государством, могут настолько повлиять на права собственности, что эти права становятся бесполезными и могут считаться экспроприированными, хотя государство не собиралось их экспроприировать. То есть речь идет даже не об изъятии собственности как таковом, а о возможности ее эффективного использования. Аналогично, в деле ITT Industries Inc. vs. Iran регулирование или вмешательство со стороны государства подлежит компенсации, если оно лишает собственника фундаментальных прав собственности, пользования, владения и управления бизнесом (Iran-United States Claims Tribunal Reports (Iran-U.S.C.T.R.). Serial. 10 vols. (Cambridge: Grotius Publications, Ltd, 1990). Vol. 4 at 122 and Vol. 2 at 348).

Вопрос определения характера и размера компенсации вызвал значительный интерес со стороны представителей компаний, занятых в энергетической сфере. В качестве классического примера в этой связи анализировалось решение Международного Суда Справедливости по делу Chorzуw Factory Case (1928). Уже только дата этого решения свидетельствует о том, что вопросы компенсации имеют длинную историю в международном публичном праве.

Дело касалось экспроприации Польшей немецкой фабрики в нарушение международного соглашения, в котором оба государства участвовали. Решение наглядно демонстрирует, что уплата компенсации должна рассматриваться не только как условие законной экспроприации, но ее природа и сумма должны зависеть от того, насколько экспроприация сама по себе может считаться законной.  Очевидно, что экспроприация, состоявшаяся в нарушение международного договора (Chorzуw Factory Case), должна быть признана противоречащей международному праву.

Как отметил суд, если бы эта экспроприация была законной (т.е. отсутствовал бы международный договор, запрещающий ее), то  компенсация была бы ограничена стоимостью изъятого в момент лишения собственности плюс годовой процент по дату платежа.  Далее Суд указал, что незаконный акт должен быть оценен в соответствии с общими принципами ответственности государства, и что компенсация должна, насколько это возможно, покрыть все последствия незаконного акта и восстановить ситуацию, которая, со всей вероятностью существовала бы в отсутствие такого незаконного акта. Это мнение и по сегодняшний день имеет поддержку как среди ученых, так и в арбитражной практике.

Необходимо также иметь в виду, что отдельные двусторонние и многосторонние инвестиционные договора имеют специальные модельные положения об экспроприации (например, ст. 1110 NAFTA), которые в обязательном порядке будут учитываться арбитрами при разрешении спора.

Особо обсуждалась концепция охвата в рамках ДЭХ контрактных исков, в частности, называемых umbrella clause” (pacta sunt servanda). Нарушение государством контракта с нерезидентом не является нарушением международного права, однако же использование государством своей суверенной власти, вопреки ожиданиям сторон, для аннулирования или нарушения контракта с нерезидентом будет являться таковым.

Когда государство использует свою законодательную или исполнительную или административную власть для разрушения основных намерений и ожиданий сторон, которые были положены в основу контракта, тогда государство и принимает на себя международно-правовую ответственность.

Основным содержанием этой концепции является то, что государство играет роль более значительную, чем роль просто стороны в  коммерческом контракте. Государство должно использовать, применять, полагаться в той или иной мере на свои властные полномочия, так чтобы другая контрактная сторона имела отношения не просто с договорным партнером, а с государством, использующим свою двойственную роль договорного партнера и регулятора договорных отношений.

Впервые в наиболее законченном виде «umbrella clause появилась в инвестиционном соглашении между Германией и Пакистаном 1959 года (статья 7), где было сказано, что каждая из сторон должна соблюдать любые другие обязательства, которые она приняла в отношении инвестиций  соотечественников или компаний другой стороны. Уже эта формулировка подлежала толкованию как таковая, что охватывает контракты между иностранным инвестором (включая его внутренние дочерние компании) и правительством принимающей страны. 

Ст. 10 (1) (последнее предложение) ДЭХ предложила уже более прозрачную формулировку: «Каждая Договаривающаяся Сторона соблюдает все обязательства, которые она приняла в отношении Инвестора или Инвестиции Инвестора любой другой Договаривающейся Стороны». 

Современная формулировка данной оговорки позволяет точно и однозначно утверждать, что обязательства, которые должны соблюдаться,  охватывают обязательства, вытекающие из прямых договоров между принимающей страной и инвестором или инвестированным дочерним предприятие принимающей страны. Докладчиком по данному вопросу выступил профессор Томас Велде, один из известных практикующих ученых-экспертов в области энергетического права и инвестиционного арбитража, автор множества статей и комментариев по названным вопросам.

Эффект umbrella clauseзаключается в том, что наличие подобной оговорки позволяет заинтересованной стороне поднимать спорный вопрос отдельного инвестиционного контракта с государством на уровень инвестиционного соглашения и передавать такой спор в инвестиционный арбитраж. Предметом обсуждения в связи с этим стали решения международных арбитражей, в которых данный вопрос решался арбитрами, в том числе SGS vs. Pakistan, Joy Mining vs. Egypt, Salini vs. Jordan, CMS vs. Argentina and some other.

Общим выводом дискуссии стало утверждение, что в случае возникновения подобных ситуаций арбитры должны максимально оценить ситуацию по делу, с тем, чтобы установить, имело ли место значительное использование государством своих специальных прерогатив и полномочий, то есть злоупотребление своей двойственной ролью договорного партнера и регулятора договорных отношений. Если последнее имело место,  у инвестиционного трибунала действительно появляются основания рассматривать такой спор. Если же контрактный спор имеет исключительно коммерческую природу, и государство не задействовало в нем свои властные полномочия, то отсутствуют и основания применять соглашения о защите инвестиций.

Необходимость наличия именно недвусмысленной оговорки umbrella clause демонстрирует решение по делу Salini vs. Jordan (ICSID Case No. ARB/02/13), в котором истец пытался получить защиту в рамках инвестиционного соглашения. Соответствующее инвестиционное соглашение не содержало umbrella clause в чистом виде, а лишь обязывало принимающее государство обеспечивать высокий уровень правового обеспечения и защиты.

Арбитры однозначно высказались, что подобное обеспечение принципов политики государства в отношении инвестиций никак не может быть признано адекватным umbrella clause и при коммерческом характере спора исключает возможность разрешения последнего в рамках инвестиционного соглашения.

Кроме того, в этом деле был затронут вопрос и определения полномочий органа, заключившего контракт, поскольку ответчик, возражая против юрисдикции инвестиционного арбитража, указывал, что контракт был подписан самостоятельным органом, а не государством. По мнению ответчика, это определяет контрактную природу спора и юрисдикцию. Состав суда проанализировал статус государственного органа, и, опираясь на право Иордании, пришел к выводу, что Министерство Воды и Ирригации – Гидротехническая служба Иордании действительно является самостоятельным юридически обособленным органом. Однако арбитры воздержались от дальнейшей оценки ситуации, указав, что поскольку ответчик  является  юридически обособленным органом, то, возможно, его действия не являются в обязательном порядке такими, что могут быть приписаны государству.

При этом, однако, они оговорили в решении, что согласно нормам публичного международного права действия такого лица могут быть оценены и прямо противоположно, то есть как такие, которые могут привести к возникновению ответственности государства (ICSID Case No. ARB/02/13, Award, pp.50-51).

Таким образом, одним из аспектов, предполагающих возможность применения umbrella clause  и обеспечения инвестору защиты, предусмотренной инвестиционным соглашением, является определение роли и поведения государства в спорных договорных отношениях. В этой связи опять таки актуальным становится распространение или возможность отнесения деятельности государственных структур и государственных предприятий на счет деятельности государства. К примеру, первое решение, на основании ДЭХ, касалось, в определенной мере, именно этого:

Западноевропейское предприятие «А» внесло инвестицию в рынок электроэнергии одного из государств бывшего Советского Союза (далее - «Принимающая страна»). Это предприятие стало единственным акционером  акционерного общества «В», учрежденного согласно законом Принимающей страны и эксплуатировавшего электростанцию.

В начале 90-х годов Принимающая страна решила снизить импорт электроэнергии и увеличить ее производство собственными мощностями. Для этого было решено привлечь в страну иностранных инвесторов, которым предлагался правовой режим, предусматривающий право инвестора продавать электроэнергию государственному  предприятию «Х», имеющему монопольное положение на рынке электроэнергии,   по завышенному тарифу.

Такой тариф был мотивацией привлечения частных инвесторов в жестко регулируемый государством сектор, и, таким образом, внесение иностранным инвестором - предприятием «А» - инвестиции в энергетический сектор путем долевого участия в АО «В» было основано на введении такого «двойного» тарифа. 

В 1997 году государственное предприятие «Х» и АО «В»,  владельцем которого являлось предприятие «А», заключили несколько контрактов на строительство электростанций в Принимающей стране. Согласно этим контрактам «Х» на протяжении восьми лет, приняло обязательство покупать излишек электроэнергии (т.е неиспользованную для собственных нужд) у АО «В» по двойному тарифу (т.е. по тарифу в два раза превышающему тариф на продажу электроэнергии, утвержденный Комиссией по вопросам деятельности коммунальных служб Принимающего государства).

Несмотря на то, что одна из таких электростанций была готова к запуску в работу 17 сентября 1997 года, государственное предприятие «Х» отказалось покупать излишек электроэнергии по двойному тарифу, в связи с чем АО «В» не смогло начать ее выработку до 28 февраля 2000 года. Начиная с названной даты, государственное предприятие «Х» стало покупать у АО «В» излишек электроэнергии по цене 75% от среднего тарифа, то есть по цене ниже установленной.

Истец – иностранное предприятие «А» - утверждал, что отказ государственного предприятия Принимающей страны платить двойной тариф является нарушением ДЭХ, а именно ст.10 и 13. Основным вопросам стало определение того, несет ли государство ответственность за несоблюдение договоренности о двойном тарифе, достигнутой между национальной дочерней компанией инвестора и государственным предприятие «Х», являющимся монополистом на рынке электроэнергии Принимающей страны.

Ссылаясь на ст. 22 (1) ДЭХ, истец утверждал, что она обязывает государство нести ответственность за действия государственного предприятия «Х». Ответчик, со своей стороны, оспаривал такое широкое толкование статей ДЭХ, в особенности ст. 10 (1) в отношении применения umbrella clause

Состав суда по делу, однако, не стал вдаваться в дискуссию об объемах возможного толкования ст. 22 ДЭХ. Он применил, в целом, общепринятые в международном праве принципы атрибуции, в силу которых признал действия государственного предприятия «Х» такими, что относятся на счет государства. Суд объяснил свое решение тем, что при их осуществлении предприятие «Х» действовало не чисто «коммерчески», а в силу статуса находилось под влиянием законодательного и властного обязательства принять к исполнению оплату по двойному тарифу.

Кроме того, указывалось, что монопольное положение предприятия и жесткое регулирование государством данной сферы также делают действия предприятия «Х» такими, что могут быть отнесены на счет государства. 

В выступлении Анатолия Мартынова, генерального директора Центра торговой политики и права (Москва, Российская Федерация) была поднята проблема атрибуции в отношении федеративных государств, к которым относится и Российская Федерация. Статья 23 (1) ДЭХ предусматривает, что «каждая Договаривающаяся Сторона ... несет полную ответственность за соблюдение всех положений Договора и принимает такие разумные меры, которые могут находиться в ее распоряжении, для обеспечения такого соблюдения региональными и местными органами и властями в пределах ее территории».

Как справедливо было замечено, подобная редакция статьи основана на положениях ст.XXIV:12 Генерального Соглашения о тарифах и торговле (GATT) о том, что «каждая договаривающаяся сторона принимает такие разумные меры, которые имеются в ее распоряжении в целях обеспечения соблюдения положений настоящего Соглашения региональными и местными правительствами и властями на ее территории».

Для федеративных государств, в которых на конституционном уровне закреплено определенное распределение полномочий между федеративными государственными органами и органами государственной власти федерации, действительно имеет значение четкое разграничение ответственности между федерацией и ее субъектами. Важным является также определение объемов совместной  ответственности; хотя даже закрепленное на законодательном уровне такое разграничение не исключает возможность споров в отношении пределов властных полномочий субъектов федерации и их ответственности, равно как и возложения ответственности за их действия на федерацию.

Часть 2  ст. 23 ДЭХ определяет, что положения ДЭХ, касающиеся разрешения споров могут применяться и в отношении мер, затрагивающих соблюдение его условий, которые были приняты региональными или местными органами или властями в пределах территории Договаривающейся стороны. Из этого следует: если такие местные или региональные власти принимают меры, которые влияют на соблюдение государством инвестиционных обязательств, то предусмотренный инвестиционным соглашением (ДЭХ)  порядок разрешения споров может быть применен, то есть может быть подан иск против такого государства.

В одном из первых дел НАФТА (NAFTA) по иску Metalclad Corporation vs. The United Mexican States арбитражный суд затронул вопрос подобной атрибуции в предварительном порядке и было признано, что атрибуция включает в себя как действия центральных органов власти, так и органов власти территориальных образований государства. Понятие местной/региональной власти касается, в том числе и территориальных образований унитарных государств.

Например, в деле Tokios Tokeles vs. Ukraine (ICSID Case No. ARB/02/18) арбитры признали, что действия местных органов власти относимы к действиям центральных органов власти и обязывают государства; причем в силу хорошо известного принципа международного права, государство, не может в свое оправдание ссылаться на принципы и нормы внутреннего права, включая конституцию, в качестве защиты против международного иска.

Отдельный интерес вызывает вопрос сосуществования параллельных арбитражных разбирательств, который был затронут в докладе проф. Бернардо Гремадеса, президента Испанского Арбитражного суда, одного из признанных специалистов в сфере международного арбитража, включая инвестиционный. Данная тема стала актуальной именно в связи с развитием инвестиционного арбитража, который начал сосуществовать параллельно обычному коммерческому арбитражу. Более того, участие в инвестиционном  арбитраже государств по сути сделало его открытым, обсуждаемым не только в юридических, но и в широких политических и общественных кругах.

В распоряжении инвестора сегодня находится несколько возможностей разрешения споров, включая передачу спора на рассмотрение во внутренние государственные суды согласно национальному внутреннему инвестиционному законодательству, использование процедуры двусторонних инвестиционных соглашений и/или инвестиционного контракта с принимающей страной или государственных органом. 

Ст. 26 (2) ДЭХ также предусматривает три  возможности, которые инвестор может использовать по своему выбору, а именно: обратиться в (1) суды или административные суды Договаривающейся Стороны, (2) в соответствии с любой применимой, предварительно согласованной процедурой разрешения спора или (3) инвестиционный арбитраж. Примечательно, что выбор согласно названной ст. 26 (2) не является окончательным, а потому инвестор находит вполне возможным передавать спор (по крайней мере, в последовательном, если не одновременном порядке) во внутренние суды, а затем на рассмотрение инвестиционного арбитража.

Инвестор может воспользоваться условиями двусторонних инвестиционных соглашений, посредством оговорки о наиболее благоприятном режиме (широко принятая английская аббревиатура MNF как «most-favoured-nation clause»), о котором идет речь в статьях 10 (1) и 10 (7) ДЭХ, или  передать контрактный спор на рассмотрение инвестиционного арбитража в силу названной выше «umbrella clause».

Безусловно, все это с точки зрения принимающей страны создает перспективу быть опутанной множественными процедурами, что, в свою очередь, станет настоящим злоупотреблением механизмами инвестиционной защиты со стороны инвестора. Существование параллельных арбитражных процессов по одному и тому же или сходным вопросам может привести к появлению взаимоисключающих решений, которые в целом могут повлиять на существующий в международной коммерции уровень правовой уверенности.

В этой связи проф. Гремадес выделили ряд практических обстоятельства, которые при подтверждении факта параллельных разбирательств, стоит иметь в виду, и с обоснованностью этих замечаний трудно не согласиться.  Прежде всего, поскольку инициирование инвестором параллельного разбирательства, по сути, ведет к злоупотреблению механизмами инвестиционной защиты, арбитрам в таком разбирательстве стоит отказаться от автоматического принятия принципов защиты, построенных на res judicata или lis pendes исключительно согласно праву места арбитража.

Во-вторых, стоит рассмотреть вопрос консолидации параллельных разбирательств. Такая задача не является простой, но ее осуществление позволит сохранить правовую безопасность международного инвестиционного процесса. Например, ст. 1125 НАФТА (Североамериканское соглашение о зоне свободной торговли) предусматривает возможность и процедуру консолидации арбитражных разбирательств.

В-третьих, учитывая, что в инвестиционном арбитраже очень ярко проявляется взаимодействие вопросов международного частного и публичного порядка, их разработка и перспективы развития должны быть предметом совместной работы Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и Комиссии ООН по международному праву. Кроме того, в сфере снимания международных арбитражей должны быть вопросы сохранности правового доверия и стабильности в транснациональных экономических отношениях, а не просто формальное исследование контрактных отношений.

Постепенное осваивание государственными судами процессов международного арбитража, связанное с их участием в процессах оспаривания, приведением в исполнение арбитражных решений и содействием арбитражу, имеет немаловажное значение для их эволюции. Оно позволяет государственным судам оценивать способность международного арбитража решать сложнейшие международно-правовые споры, а также применять требования публичного порядка, что, в конечном счете, будет сказываться и на уровне вмешательства государственных судей в процессы международного арбитража.

Заключительные положения

Обсуждаемые на конференции вопросы, на наш взгляд, имеют принципиальное значение для Украины, которая является участницей ряда многосторонних инвестиционных соглашений и активно заключает двусторонние инвестиционные договора, стремясь обеспечить приток в экономику стабильных и продуктивных инвестиций. 

Между тем, законодательство Украины и внутренняя политика по-прежнему характеризуют ее как страну, которая находится на переходном этапе. В связи с этим, актуальным остается осторожное и продуманное отношение к регуляторным мерам, которые могут быть применены в экономике страны. Такие, например, вопросы как предоставление или отзыв разрешений и лицензий могут сыграть существенную роль.

Анализ международной арбитражной практики позволяет утверждать, что международные арбитражи готовы признать, что аннулирование лицензии или разрешения, которые являются необходимым условием ведения определенной бизнеса и лишают инвестирование экономического смысла, может представлять собой косвенную экспроприацию, даже если такая отмена состоялась в полном соответствии с национальным законодательством. Подобный вывод закономерно влечет признание ответственности государства, в том числе, и в виде выплаты инвестору соответствующей суммы компенсации.

Представляется также важным осознание представителями органов местной власти, что их действия могут согласно принципам международного частного права повлечь ответственность государства в целом. Действительно, участие государства в инвестиционных соглашениях без осознанного анализа их условий на уровне центральной и местной властей может иметь серьезные отрицательные последствия. В тоже время, как обсуждалось на конференции, государство в результате  злоупотребления инвестором механизмами защиты инвестиционных прав может оказаться втянутым в множественные арбитражные процедуры, против которых нужно уметь грамотно и четко строить свою защиту.

По сути, важным является не количество заключаемых инвестиционных соглашений, а их результативность и надежность с позиции обеспечения экономических интересов Украины, характеристики Украины как страны, способной обеспечить правовую защиту на уровне заключаемых соглашений, равно как и способной противостоять, при наличии на то оснований, необоснованным претензиям инвесторов.