У сучасній юридичній літературі виділяють і відмежовують поняття «доказування» і «докази». У зв’язку із цим, перш за все необхідно зосередити увагу на визначенні основних понять процесу доказування, засоби доказування та докази, які аналізуватимуться далі.

Як зазначає чимало вчених, поняття доказування є нині проблемним (дискусійним), оскільки є доволі багато підходів до визначення цього поняття і не існує єдиної концепції. Характерно, що в дореволюційному законодавстві та теорії цивільного процесу також було відсутнє визначення поняття "доказування".

Одним із основоположників цивільного процесу Є.В. Васьковським, доказування в процесуальному значенні визначається як встановлення правильності тверджень сторін перед компетентним судом у передбаченій законом формі. У цьому визначенні бракує таких основних ознак процесу доказування як предмет, зміст та суб’єкти. Крім того, це визначення не враховує, що в цивільному процесі можуть брати участь не лише сторони, а й заявники і заінтересовані особи, твердження яких також можуть перевірятись судом. Тому таке визначення може розцінюватись лише як загальне.

Цікавим є визначення процесу доказування через докази, запропоноване М.С. Шакарян: "Доказування – це діяльність, спрямована на встановлення обставин справи за допомогою судових доказів". Однак термін «судові докази» не конкретизує останні, а, навпаки, сам потребує додаткового тлумачення. Але в цьому визначенні, на відміну від інших пропонується зв’язати процес доказування і поняття "докази" як його необхідний складовий елемент. Тобто сам корінь слова "доказування" свідчить про нерозривний зв’язок доказу з процесом доказування.

Отже, в залежності від стадії цивільного процесу виникатимуть характерні особливості процесу доказування, які зумовлюють необхідність розглядати судочинство в судах і діяльність судів і суддів першої та апеляційної інстанцій як елементи, що створюють і повинні забезпечувати збереження доказів, що надалі аналізуватимуться судом вищої ланки.

Будь-який термін цивільного процесу має бути розкритим не тільки на теоретичному рівні, а й для однозначного його тлумачення та застосування – на практиці, а для цього має існувати чітка норма ЦПК. Отже, основні поняття – "доказування", "доведення", "обґрунтування" – повинні знайти відображення в новому ЦПК.

Останнім часом в російській і українській юридичній літературі зустрічаються висловлювання про необхідність визначення нового самостійного напряму дослідження, який називатиметься "доказовим правом" або "теорією доказів". Деякі вчені цей напрям дослідження вважають доволі перспективним, проте дискусійним є питання застосування саме таких назв. З цього приводу слід зауважити, що некоректно вживати термін "доказове право", оскільки в разі звернення позивача до суду він за ст. 60 ЦПК зобов’язаний довести своє право. А позиція відповідача в порушеній справі в основному пасивна, якщо він не заперечує проти позовних вимог або не звертається до позивача із зустрічним позовом. Отже, загалом в цивільному процесі у зв’язку із порушенням цивільної справи виникатиме обов’язок доказування, а не право.

Говорячи про юридичний процес, не можливо не брати до уваги такі його аспекти, якими є певна процедура здійснення доказування та відповідні повноваження осіб з реалізації відповідних прав та обов’язків.

Останнім часом на ці аспекти було звернено увагу українськими і російськими науковцями, що визначають юридичний процес як певну сукупність послідовно здійснюваних дій і постановлюваних актів. Так, у теорії держави і права виділяють сім стадій, що об’єднуються найближчою метою:

• порушення судочинства;
• підготовка справи до судового розгляду;
• судовий розгляд;
• перегляд справи в суді касаційної інстанції;
• перегляд справи в суді наглядової інстанції;
• перегляд справи у зв’язку з нововиявленими обставинами;
• примусове виконання судового рішення.

Тому, конкретизуючи запропоновані стадії юридичного процесу доказування, можна з впевненістю говорити про те, що процес доказування для позивача розпочинається до порушення судочинства, оскільки за п. 6 ст. 119 ЦПК у позовній заяві мають зазначатися докази, що підтверджують кожну обставину, наявність підстав для звільнення від доказування. Загальновідомою є та обставина, що провадження в справі порушується лише після звернення позивача або заявника з відповідною заявою до суду або до іншого юрисдикційного органу, але виникнення цивільних процесуальних правовідносин може зумовлюватись також подачею заяви про забезпечення доказів до пред’явлення нею позову (ч. 3 ст. 133 ЦПК) або забезпеченням позову до подання позовної заяви з метою запобігання порушення права інтелектуальної власності (ч. 4 ст. 151 ЦПК).

Але найзначнішою обставиною в цьому разі є те, що неможливо доказовий процес ототожнювати з цивільним судочинством, а необхідно визнати, що він передує зверненню до суду. Так, за ст. 6 Закону України "Про адвокатуру" адвокат має право збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази в цивільних, господарських, кримінальних справах і справах про адміністративні правопорушення, зокрема: запитувати і отримувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об’єднань, а від громадян – за їх згодою тощо. Тобто адвокат може збирати докази по справі до звернення до суду і має обґрунтувати зміст позовних вимог, що зазначаються в позові. Тому стадії юридичного процесу доказування не можуть співпадати зі стадіями судочинства.

Можна погодитись з позицією провідних українських науковців, які також звертають увагу на процесуальні правовідносини та цивільний процес, а також встановлюють його характерні особливості. Так, в процесуальній формі здійснюється не тільки судова діяльність, а й діяльність інших юрисдикційних органів.

Але разом із тим, законодавча інституалізація різновидностей юридичних процесів (у тому числі, нотаріального), не означає уніфікованості процесуального порядку вирішення юридичних справ, оскільки діяльність з захисту права в різних формах юрисдикції неоднакова за своїм характером, завданнями і цілями. На підтвердження цієї позиції можна навести модель нотаріального (юрисдикційного) процесу, якому властиві стадії суттєво відмінні від стадій судочинства .

На цій підставі вважається, що для будь-якого юридичного процесу і, особливо, правоохоронного та правозахисного, основну увагу необхідно приділяти розробці послідовної та конкретної моделі вчинення провадження.

Однак, неможливо вважати теоретичну модель будь-якого процесу самоціллю досліджень науковців, оскільки наступним кроком має стати запровадження теоретичної моделі до законодавства. При цьому, законодавчо встановлена послідовність вчинення певних дій має розглядатись як певна процедура або порядок здійснення повноважень відповідними посадовими особами. У процесі доказування необхідно особливу увагу приділяти не стільки ролі уповноваженого до розгляду цивільної справи суду, скільки діяльності суб’єктів доказового процесу. Якщо, наприклад, у виконавчому провадженні, нотаріальному процесі основні дії здійснюють державний виконавець та нотаріус, то процес доказування в цивільному процесі відрізняється, в основному, тим аспектом, що його здійснення залежить від дій суб’єктів доказування.

Стосовно ж поняття доказування як міжгалузевого інституту, ця концепція має бути також піддана ґрунтовному аналізу. У зв’язку з цим, слід звернути увагу на позицію науковців, які запропонували концепцію розгляду доказового права як міжгалузевого інституту. Ця позиція аргументується вченим процесуалістом І.В. Решетніковою, але ми аналізуватимемо лише найвагоміші та безумовні з наданих нею аргументів, а саме:

1. в основі будь-якого доказування лежить процес пізнання;
2. докази – це завжди відомості про обставини, які встановлюються одними і тими самими засобами доказування;
3. підхід до достовірності та достатності доказів також має подібність, що сягає корінням у гносеологічні процеси;
4. засоби доказування однакові для будь-якого процесу дослідження доказів в сфері правозастосування;
5. порядок дослідження доказів має загальні риси, що зумов­лено правовими та психологічними ознаками.

Таким чином, загальні риси в процесі доказування можна знайти, але трансформуючи цю позицію на реальний цивільний або кримінальний процес можна віднайти й відмінні риси, на які звертають увагу інші вчені. Тому в сучасній юридичній теорії і практиці не розрізняють терміни «теорія доказів» та «теорія доказування», однак це необхідно робити. На наш погляд, неможливо змішувати теорію доказів і теорію доказування або доведення як не можна плутати надання суду доказу із самим доказом.

Дійсно, сучасна теорія доказів фактично залишається нерозвиненою, оскільки правознавці, в своїй переважній більшості, далекі від останніх досягнень науки в галузі техніки, різних технологій, медицини тощо. Але це положення також неможливо вважати загальним правилом, оскільки останнім часом з’являються юридичні видання, що знаходяться на межі останніх досягнень комп’ютерних технологій та права. Але цей приклад – більш виняток із правила, ніж правило. Тому, на наш погляд, одним із перспективних напрямів майбутніх досліджень будуть спільні дослідження фахівців правознавців з провідними фахівцями природничих наук, спрямовані на вивчення новітніх доказів. Спільні дослідження на межі природничих та правових дисциплін мають призвести до суттєвого розвитку саме теорії доказів, а не процесу доказування, над удосконаленням якого мають працювати теоретики та практики-правознавці. Тому вважається доцільним існування такого напрямку досліджень як теорія доказів.

Таким чином, необхідність систематизації інформації зумовлює потребу групувати окремі напрями досліджень не тільки за звичними і базисними для правової науки галузями: галузь, підгалузь, міжгалузевий інститут, інститут.

Отже, в певних галузях права інформація може бути систематизована без суттєвих утруднень, оскільки вона є специфічною (наприклад, в основному нормативному акті зібрана вся інформація про судоустрій в Україні), тому окремі інформаційні блоки, належність яких до певної галузі права буває важко встановити, можна вважати або граничними, або спільними для декількох галузей права. Однак вважаємо, що поняття "міжгалузевий інститут" лише до певної міри є коректним. Так, слідкуючи за розвитком порівняльного правознавства слід вважати доволі ґрунтовним висловлювання з цього приводу професора А.X. Саїдова. Вчений виділив три значення терміна "порівняльне правознавство": метод, наука, навчальна дисципліна; позначив три головні цілі порівняльного правознавства: науково-пізнавальну, практико-прикладну й учбово-педагогічну; намітив коло питань, що складають предмет порівняльного правознавства. Історико-порівняльне правознавство, на думку А.X. Саїдова, виросло з потреб вивчення іноземного права. Основна ж ціль сучасної юридичної компаративістики – дати відповідь на питання про те, що відбувається на правовій карті світу, як розвиваються основні правові системи сучасності, як відображаються умови життя, що змінюються, у національних правових системах.

Загалом же, вважається, що більш сприятливим для розвитку теорій доказування та доказів є різнобічні підходи до їх розвитку і наступне узагальнення досягнутого та систематизація отриманих результатів в працях видатних науковців. Наприклад, самостійне дослідження таких вузьких питань як докази і доказування по окремих категоріях справ, окремі принципи доказування тощо мають позитивне значення для розвитку правової науки і, зокрема, цивільного процесу, але багато робіт так і залишається на рівні вивчення окремого питання і не мають логічного продовження в глобальних теоретичних дослідженнях, а їх результати не узагальнюються.

Водночас юридична наука повинна мати безпосередні зв’язки із практикою та законодавством, що має проявлятись не тільки в розробленні довідників з доказування, а й в більш важливих питаннях.

Встановлюючи мету процесу доказування, необхідно відокремити поняття «факт» та «обставина», що в подальшому надасть можливість більш чітко розмежовувати доказовий процес на різних стадіях цивільного судочинства, визначити наступне поняття «предмет доказування» тощо. Так, деякі автори не тільки розрізняють ці два поняття, але й створили теоретичну модель їх застосування для справ окремого провадження. Так, вчений процесуаліст С.Я. Фурса зазначає, що в окремому провадженні засобом захисту охоронюваних законом інтересів є рішення суду про констатацію юридичного факту, тобто з набранням судовим рішенням законної сили юридичні обставини перетворюються на юридичні факти, а охоронюваний законом інтерес стає підставою для отримання особою певних прав, які визначаються законом на підставі встановленого юридичного факту.

Загалом слід розрізняти такі три загальноприйняті елементи предмету доказування: а) обставини, на яких позивач обґрунтовує свої вимоги (підстава позову); б) обставини, на яких відповідач обґрунтовує свої заперечення (підстава заперечення); в) інші обставини, які мають значення для правильного вирішення справи. А взагалі – обставини, які повинні бути встановлені як підстави для вирішення спору між сторонами – всі які відбулися, а також наявні юридичні факти та обставини, що мають значення для справи. Саме на обставинах, що підлягають встановленню, й будується предмет доказування в справі.

Тому пропонується поділяти докази не тільки на особисті та речові, а й на отримані за допомогою технічних засобів і змішані. В цьому разі можна буде більш чітко провести межу між різними видами доказів за джерелом доказу. Це положення з урахуванням способу отримання доказу може певною мірою свідчити про їх юридичну вірогідність.

Так, до особистих доказів пропонується віднести:

• пояснення сторін;
• пояснення третіх осіб;
• пояснення представників;
• пояснення заявників та заінтересованих осіб;
• пояснення заявника та боржника;
• показання свідків;
• висновки експертів;
• письмові докази, якщо при їх формуванні не застосовувались технічні прилади комп’ютерної техніки.

До речових доказів, на нашу думку, необхідно відносити ті речі, доказове значення яких у цивільному процесі не залежить від певних технічних та інших наукових знань і які можуть бути досліджені судом для отримання інформації, що матиме значення для вирішення справи.

Докази, отримані за допомогою технічних засобів, пропонується виділити в самостійний вид через необхідність особливого ставлення до їх доказового значення.

До них можна віднести:

• звуко- і відеозапис;
• фотографії;
• інформацію отриману через Інтернет;
• комп’ютерні програми (наприклад, бухгалтерські розрахунки, висновки експерта, що ґрунтуються в першу чергу не на його досвіді або знаннях, а на комп’ютерній обробці наданого матеріалу).

Це положення зумовлено тим, що в багатьох випадках такі висновки залежатимуть не тільки і не стільки від досвіду експерта або особи, яка застосовувала техніку, скільки від досконалості програми та надійності роботи самої комп’ютерної техніки. Так, в багатьох розвинених країнах світу комп’ютерна техніка застосовується не тільки для обробки певного об’єкту, а нею пропонується й певний готовий висновок, що позбавляє користувача потреби і, головне, можливості робити власні узагальнення та висновки.

До змішаних пропонується зараховувати ті докази, які неможливо без певного наближення віднести до певного виду. Наприклад, суд або сторони може цікавити при дослідженні висновку експерта, на чому базується його висновок і якою мірою: чи він зроблений ним особисто; чи за допомогою певних апробованих програм; чи перевірялись зроблені висновки за допомогою інших програм тощо.

Тому у випадках отримання певних відомостей, що випливають з особистих доказів, необхідно встановлювати відсутність суб’єктивних факторів, які можуть впливати на їх вірогідність. У разі дослідження даних про обставини справи, що отримані за допомогою технічних засобів, необхідно встановлювати їх вірогідність на можливість підробки або зміни, надійності програм та обладнання тощо. Коли ж йдеться про змішані докази, то необхідно перевіряти відомості на відсутність суб’єктивного впливу і технічну надійність отриманої інформації.