Вибір компетентного арбітражного органу та місця арбітражу

Вибір арбітражу (інституційного чи ad hoc) та місця арбітражу під час укладення зовнішньоекономічних контрактів, особливо у комплексних міжнародних трансакціях, зумовлюється багатьма факторами.   

Міжнародні комерційні арбітражі під егідою постійно діючих арбітражних інституцій, незважаючи на наявність схожих рис, які притаманні їм як певному правовому явищу, мають кожний свої специфічні риси, які обумовлені не тільки «національною» належністю самого арбітражу, але і є результатом багаторічної практики, яка вільна від жорсткої правової регламентації і, як відомо, формується на засадах індивідуального підходу. Внаслідок цього, розбіжності в арбітражному розгляді виходять за межі таких досить простих критеріїв як нейтральність арбітражу щодо «національності» сторін, місця розгляду спорів чи розмір арбітражного збору. Іноді передача спору на розгляд авторитетному міжнародному арбітражу може не стати  запорукою ані очікуваного за стандартами саме міжнародного арбітражного розгляду, ані гарантією подальшого неризикового виконання арбітражного рішення. Наприклад, не має жодних сумнівів щодо репутації Лондонського суду міжнародного арбітражу (LCIA), але далеко не завжди сторони, передбачаючи передачу йому на розгляд спорів усвідомлюють, що мотиви арбітражного рішення, прийнятого за його регламентом, можуть не мати посилання на норми права. Взагалі, наскільки виправданим може вважатися вибір міжнародного арбітражного суду в третій нейтральній країні, якщо жодна зі сторін не має до неї ніякого стосунку, і потенційний відповідач не має там активів. Наскільки ризик вибору міжнародного арбітражу, практика розгляду спорів якого базується на зовсім інших принципах і правилах, ніж ті, що діють у країнах, до яких належать сторони, чи країні майбутнього виконання рішення є оправданим з точки зору як самого арбітражного розгляду, так і майбутнього виконання рішення.  

Обираючи певну постійно діючу арбітражну інституцію або арбітраж ad hoc необхідно заздалегідь ознайомитись з арбітражним регламентом/регламентами (якщо їх декілька для різних категорій арбітражних проваджень) такої арбітражної інституції або регламентом арбітражу ad hoc (якщо сторони вирішили погодити саме його застосування, наприклад, Арбітражного Регламенту ЮНСІТРАЛ). Це дозволить не тільки уникнути неприємних «сюрпризів» в арбітражному провадженні, а й оцінити, наскільки цей регламент підійде для вирішення потенційний спорів, що можуть виникнути з певного договору.  

Враховуючи конкретні обставини договірних відносин сторін та можливих категорій спорів, положення арбітражного регламенту необхідно оцінити з точки зору строків і порядку ведення арбітражного розгляду, об’сягу можливих письмових подань, можливого об’єднання арбітражних проваджень, внесення додаткових змін до поданих документів, ведення протоколу слухань, можливості залучення до арбітражу третьої сторони (joinder) у випадках, коли відсутня згода між сторонами з цих питань; особливості проваджень, стороною яких є декілька позивачів і/або відповідачів тощо. В деяких арбітражних регламентах встановлено максимальний строк розгляду справ. Це стосується, перш за все, правил спрощеної процедури – для розгляду нескладних справ. З урахуванням конкретних обставин та предмета потенційного спору інколи, доцільно погодити саме такий арбітражний регламент, що допоможе зекономити не тільки час, а й витрати.  

Як відомо, з позиції вибору права, що підлягає застосуванню до арбітражного процесу, важливе значення має саме офіційне місце арбітражу, оскільки згадане питання не охоплюється повною мірою  положеннями регламенту обраної інституції і регламентується, в тому числі арбітражним законодавством відповідної країни. Наприклад, ст. 16 (3) регламенту Лондонського суду міжнародного арбітражу прямо визначає, що законом, що застосовується до арбітражу, є закон офіційного місця арбітражу. До того ж сторони мають змогу домовитися про застосовуння інших правил ведення арбітражу, якщо це не заборонено законом офіційного місця арбітражу.  

Процедури розкриття документів як частина арбітражного розгляду 

Місце арбітражу має значення і з позиції філософії арбітражного процесу, застосування до нього змагального чи інквізиторського (активна дія арбітрів протягом розгляду) принципу розгляду. Останнє суттєво впливатимете на процес доказування сторонами своїх позицій, правила участі та опитування свідків, надання сторонами документів, в тому числі і на застосування у процесі процедур розкриття інформації та документів (discovery/disclosure).  

Як свідчить особиста практика,  далеко на завжди, обираючи арбітражну інституцію (у разі інституційного арбітражу) та місце арбітражу, сторони (чи, принаймні, одна з них) враховують, яких специфічних рис може набути міжнародний комерційний арбітраж у тій чи іншій правовій системі/юрисдикції.  

Останні декілька років спостерігається тенденція зростання «популярності» Лондонського міжнародного арбітражного суду (LCIA) та Лондону як місця арбітражу серед українських компаній, що працюють з європейськими партнерами. Водночас, працюючи з американськими контрагентами, українські компанії досить часто погоджуються передати всі спори, що можуть виникнути з відповідного контракту, на вирішення Американської арбітражної асоціації (ААА) чи арбітражу ad hoc в Нью-Йорку. Як правило, при цьому очікується, що у таких відомих арбітражних центрах сторони отримають «класичний» міжнародний комерційний арбітраж. Однак на практиці, особливо маючи переважно склад арбітражного суду з представників країн «загального права», сторони з європейських країн можуть стикнутися  із значними несподіваними особливостями, притаманними міжнародному арбітражу, який відбувається в країнах англо-американської системи права.  

Серед таких несподіванок, що має стосунок до процедури доказування в арбітражному процесі, є концепція «disclosure» / «discovery»[1], узагальнену назву якої досить складно перекласти українською мовою, як, власне, і більшістю європейських мов, адже переважній більшості європейських правових систем вона не відома. Дуже загально її можна описати як концепцію розкриття інформації та документів, що передбачає досить незвичну для країн континентальної системи права процедуру витребування та надання доказів.  

Для більшості юристів континентальної Європи, вихованих у дусі класичного змагального процесу, є аксіомою, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її позовні вимоги / заперечення. В арбітражному, як і в цивільному процесі, це означає обов’язок кожної сторони самостійно зібрати та надати арбітражному суду відповідні докази своєї правової позиції. До того ж сторона сама вирішує, які документи та інформацію вона повинна розкрити складу арбітражного суду для досягнення цієї мети. Саме тому, обираючи як спосіб вирішення можливих суперечок міжнародний комерційний арбітраж, така сторона не очікує, що склад арбітражного суду може зобов’язати її за вимогою іншої сторони арбітражного провадження розкрити інколи досить значний, а в деяких випадках – майже необмежений обсяг інформації та документів, в тому числі й ті, що можуть не мати прямого стосунку до предмета спору та/або містять важливу / конфіденційну комерційну інформацію та/або можуть зашкодити її правовій позиції в арбітражному процесі, але взагалі знаходяться у третіх осіб. 

Водночас для юриста англо-американської системи права таке розкриття є повністю очікуваним та природнім, адже «disclosure» є невід’ємною складовою цивільного процесу, що ґрунтовно «закладається» в правосвідомість майбутніх юристів ще зі студентської лави. Надалі юристи-практики, особливо, якщо вони ніколи не натрапляли на європейські підходи до доказування, намагаються перенести «disclosure», з відповідними обмеженнями, й у міжнародний комерційний арбітраж. В такому випадку рішення складу арбітрів стосовно видання процесуального наказу про «disclosure» та обсяг останнього можуть мати суттєвий вплив на вирішення спору. 

Обсяг та процедури розкриття документів: загальні принципи та засади 

Питання про розкриття інформації та документів, як і сам обсяг такого розкриття є дуже суперечливим. Умовно документи, про які може йтися, можна поділити на такі категорії: 

  1. Власні документи та інформація сторін, на які вони посилаються та які підтверджують їхню правову позицію в арбітражному провадженні;
  2. «Несприятливі» для сторони документи та інформація, про які стороні відомо та які можуть зашкодити її правовій позиції або підтвердити правову позицію іншої сторони;
  3. Документи та інформація, які не можуть бути віднесені до категорій (1) чи (2), але є частиною фактичних обставин справи;
  4. Документи та інформація, які можуть привести до подальших запитів щодо розкриття інших документів та інформації, які, в свою чергу, можуть дозволити укріпити правову позицію однієї з сторін або ушкодити позицію іншої.  

Сам арбітражний розгляд є породженням угоди сторін, повноваження арбітрів випливають як з арбітражної угоди, так і місця арбітражу. Як відомо, сторони мають змогу дійти згоди щодо майже всіх процесуальних питань та питань надання доказів, яке саме і може включати до себе процедури «disclosure». Тобто для сторін цілком  можливо не тільки заздалегідь встановити в арбітражній угоді межі «disclosure», але і взагалі погодитись про відсутність процедури розкриття як такої. В разі відсутності такої угоди, саме склад арбітражного суду вирішуватиме всі можливі питання щодо процедури «disclosure» із врахування арбітражної угоди та погодженого сторонами регламенту арбітражного інституту.  Більшість регламентів відомих міжнародних арбітражних інституцій містить певні положення щодо надання сторонами документів та доказів, до складу таких положень входять найчастіше і норми про розкриття документів.  

Інколи за вибором сторін або за рішенням складу Арбітражного суду в арбітражному процесі застосовуються Правила Міжнародної асоціації адвокатів щодо надання доказів у міжнародному комерційному арбітражі (IBA Rules on Taking of Evidence in International Commercial Arbitration), що передбачають певні можливості обмеженого (компромісного і досить гнучкого механізму) розкриття інформації та документів («disclosure»). Крім того, не останнє значення має й особистість арбітрів, приналежність іх до певної правової культури та досвід саме у сфері міжнародного арбітражу. Треба враховувати, що значна більшість арбітрів є адвокатами-практиками, які, крім арбітражної, можуть займатися й судовою практикою. Залежно від цього, деякі арбітри можуть бути більш схильними певною мірою застосовувати відомі та звичні їм концепції цивільного процесу і під час розгляду ними справи в порядку міжнародного комерційного арбітражу. Як наслідок, арбітражний процес може набути непритаманних йому рис судового процесу, характерного для країн англо-американської системи права. До того ж переважно «англо-американський» склад арбітражного суду може застосувати «disclosure», навіть розглядаючи спір у класичній континентальноєвропейській юрисдикції, оскільки, як правило, lex arbitri та відповідний арбітражний регламент, що підлягають застосуванню, надають йому досить широких дискреційних повноважень щодо цього. Щодо окремих арбітражних інституцій, то наприклад, Регламент Лондонського суду міжнародного арбітражу надає арбітрам повноваження (якщо інше письмово не погоджено сторонами) зобов’язати будь-яку сторону надати копії документів або класів документів, які вона має в своєму розпорядженні чи користуванні, і які склад арбітражного суду буде вважати такими, що мають стосунок до справи (стаття 22.1 (е) Регламенту ЛСМА). Стаття 24.3 Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ надає складу арбітрів право витребувати надання сторонами документів, як і стаття 20.1 Арбітражного регламенту МТП, відповідно до якої арбітри мають значні дискреційні повноваження  щодо встановлення фактів у справі усіма засобами, які на їхню думку, є відповідними. Стаття 26 (3) Арбітражного Регламенту Стокгольмської торгової палати також встановлює, що на прохання сторони склад арбітражного суду може зобов’язати іншу сторону надати документи чи докази, які мають стосунок до вирішення справи.  

Важливо мати на увазі, що відповідно до концепції «disclosure», документ – це все, що містить в будь-якому вигляді будь-яку за формою втілення інформацію. Тобто це не тільки паперові документи в офісному сенсі, але і фотографії, плани та креслення, відео та звукозаписи, голосова пошта, мікроплівки.  

Справді, залежно від предмета спору такі документи та інформація можуть включати в себе документи щодо укладання та/або виконання та/або припинення відповідного контракту, враховуючи листування між представниками сторін, у тому числі адвокатами, документи щодо пов’язаних трансакцій, фінансова та бухгалтерська інформація, в тому числі, дані бухгалтерського обліку й інформація щодо руху коштів, часто це може бути і «корпоративна» інформація, враховуючи дані щодо корпоративної структури, власників тощо. До того ж сторона, що запитує «disclosure» далеко не завжди точно знає, які саме документи вона може отримати у випадку задоволення складом арбітражного суду її запиту. Інколи такі запити роблять, сподіваючись хоча б випадково «натрапити» на потрібну інформацію/документи або на інформацію/документи, що можуть привести до таких потрібних документів/інформації. Інша ж сторона має в своєму арсеналі низку механізмів протидії такому запиту, які дозволяють якщо не виключити повністю, то принаймні суттєво звузити обсяг документів та інформації, що підлягають розкриттю.  

У зв’язку з розвитком комп’ютерних технологій та широкого застосування електронних документів та листування контрактів комерційній діяльності,  останнім часом з’явилася нова категорія «disclosure» – так зване «e-disclosure», тобто розкриття документації, що зберігається на електронних носіях. Як відомо, світ паперових і елетроних документів відрізняється суттєво. Безумовно, в силу специфіки електронної форми зберігання це породжує цілу низку нових проблем, стосовно визначення різного типу інформації (документи, виступи, звуки, зображення, тощо), її кількість, а також особливість зберігання, копіювання, передачі. Внаслідок значного об’сягу електронної документації, арбітражні провадження з  «e-disclosure» є дещо сумнівним з точки зору ефективності, строків та пов’язаних з цим витрат.  

Як зазначено вище, сторони можуть домовитись чи склад арбітражного суду може обмежити типи «документів», які мають бути надані в процедурі  «disclosure». 

У міжнародному арбітражі арбітри в цілому обмежено застосовують процедури розкриття інформації та документів. Перш за все, це пов’язано з тим, що, як зазначено вище, в арбітражному розгляді можуть брати участь сторони з країн, де   процедури  «disclosure» не існує взагалі, а культура міжнародного арбітражу не сприймає великому за обсягом «disclosure». 

Обсяг інформації та документів, які підлягають розкриттю, визначається складом арбітражного суду. Як правило, він встановлюється з урахуванням вимог сторони, що запитує «disclosure», заперечень іншої сторони та власних міркувань арбітрів. Саме професійний досвід арбітрів у міжнародному арбітражі має надати обом сторонам впевненість у тому, що позиція кожної з них буде взята до уваги, незважаючи на те, яка різниця існує між правовими традиціями сторін і арбітрів.  

         Як ілюстрацію саме компромісного варіанту процедури «disclosure», наведемо відповідні норми Правил Міжнародної асоціації адвокатів щодо надання доказів у міжнародному комерційному арбітражі. В основу процедури доказування, яка пропонується згаданими Правилами, покладено розкриття всієї тієї інформації і документів, на яку сторона посилається. Додатково до цього Правила дозволяють сторонам подати «Прохання про надання» (Request to Produce), в якому будь-яка зі сторін може просити надання іншою стороною певних документів або класів документів. До того ж така сторона повинна обґрунтувати наскільки суттєве відношення до справи мають документи, які витребовуються. Якщо інша сторона заперечує проти надання документів, здійснюється обмін письмовими заявами сторін (про надання і запереченнями щодо надання), які розглядаються складом арбітражного суду з метою прийняття рішення щодо «disclosure» та його обсягу.  

Наслідки нерозкриття документів та можливі виключення документів із обсягу «disclosure» 

У сторони, що отримала від складу арбітражного суду запит про розкриття певних документів та інформації, може постати питання, які ж наслідки може мати невиконання цього запиту. Це питання є особливо актуальним, якщо така сторона з певних причин не хоче або не може надати всі або частину запитуваних документів/інформації.  

На відміну від державного суду, склад арбітражного суду позбавлений можливості застосувати заходи процесуального примусу до відповідної сторони. В арбітражному провадженні основний «засіб впливу» на сторони – це ризик негативного ставлення арбітрів до сторони, яка безпідставно ухиляється від виконання процесуальних приказів складу арбітражного суду, і як наслідок, ризик винесення «негативного» арбітражного рішення. Так, якщо ця сторона не надасть складу Арбітражного суду достатні пояснення щодо поважності причин її незгоди з наданням документів чи інформації, то, за загальним правилом, склад арбітражного суду може зробити висновок, що причиною неподання запитуваних документів чи інформації є те, що вони шкодять правовій позиції в арбітражному провадженні або підривають довіру до сторони, в якої запитується розкриття. Таке правило закріплено, зокрема, у ст. 9(4) Правил Міжнародної асоціації адвокатів щодо надання доказів у міжнародному комерційному арбітражі. Застосування цього правила залишено на розсуд арбітрів та, як правило, залежить від низки факторів та обставин. Саме для того, щоб зменшити ризик його застосування, сторона, в якої запитують розкриття, може надати арбітражному суду обґрунтовані заперечення щодо обсягу такого розкриття (якщо відповідний запит протилежної сторони ще не задоволено складом арбітражного суду) або надати пояснення щодо поважності причин та /або  суб’єктивної або об’єктивної неможливості надання запитуваних документів чи інформації, які склад арбітражного суду вважатиме за достатні.  

Враховуючи також певні правила щодо зберігання інформації (документів) та її знищення, звертаємо увагу на те, що знищення інформації (документів), які тим чи іншим чином стосуються предмету спору, після ініціювання арбітражу може бути також негативно розцінено арбітрами. Тому доцільніше відразу з моменту отримання прохання про арбітраж чи ініціювання арбітражного процесу припинити стандартне знищення паперового та/чи електронного файлу документів у справі. Здійснення знищення документів після прийняття складом арбітрів рішення щодо надання арбітрам та іншій стороні інформації та документів, взагалі дуже небезпечно, оскільки воно буде розцінено як грубе порушення правил арбітражного процесу і неповага до складу арбітражного суду, що безперечно може негативно вплинути на оцінку позиції такої сторони в арбітражі, оскільки знищення документів у такий ситуації може свідчити про їхню небезпеку для правової позиції сторони, а як наслідок, про їхнє вірогідне позитивне значення як аргументів протилежної сторони.  

Правові системи, які містять положення щодо «disclosure», також мають певні правила щодо встановлення категорій «привілейованих» документів (privilege), які обґрунтовано не можуть бути надані іншій стороні в арбітражному провадженні навіть на підставі наказу арбітрів про надання документів чи інформації.  

Концепція «привілею» зустрічається в багатьох юрисдикціях, хоча її критерії та обсяг різні. В міжнародному арбітражі саме арбітри приймають рішення щодо права, яке має бути застосовано для визначення того, чи дійсно документ, що витребовується, є привілейованим. Наприклад, в арбітражному провадженні між двома сторонами, зв’язок яких з Англією чи англійським правом обмежується лише місцем арбітражу в Лондоні, склад арбітражного суду може і не застосувати англійські правила щодо привілею.  Крім того, сторони можуть між собою домовитися про привілейовані документи, але таке визначення документа привілейованим чи забезпечення йому такого статусу потребує ретельної праці з боку адвоката.  

Серед документів, які за англійським правом є привілейованими, наприклад, листування сторони із адвокатами щодо юридичних порад чи листування між внутрішніми юристами сторони з цього приводу, обмін проектами меморандумів чи письмових пояснень щодо правової ситуації; листування юристів/адвокатів сторони з приводу справи з третіми особами (за винятком відкритого листування із юристами/адвокатами протилежної сторони);  проекти експертних висновків; нотатки щодо телефонних конференцій і зустрічей адвокатів з клієнтом щодо збору документів і інформації у справі, при цьому за англійським правому усі співробітники клієнта не можуть бути класифіковані як «клієнт, а лише ті, які прямо чи опосредковано  звертаються за юридичною порадою.   

Не є привілейованими за англійським правом документи, які фіксують фактичні обставини справи, навіть якщо вони складені до початку арбітражу з метою отримання юридичної поради і надіслані адвокатам; нотатки щодо підготовки до арбітражу, складені клієнтом, якщо тільки вони не підготовлені (1) з метою надання необхідного звіту щодо отриманої юридичної поради чи (2) витребування в інших співробітників необхідної запитаної адвокатами інформації щодо фактів у справі; та інше. Навіть вже з наведених прикладів зрозуміло, що після розуміння неминучості арбітражу чи його ініціювання, треба дуже ретельно ставитися до ведення листування та складання документів, і, де це можливо, робити усні обговорення і вести листування через адвокатів. Документи мають бути і спеціально позначені як привілейовані.  

Окремо треба визначити і документи, пов’язані із листуванням щодо можливого укладення мирової угоди, які найчастіше ще позначаються поміткою «WITHOUT PREJUDICE». Така позначка означає, що документ не може бути переданий сторонами складу арбітражного суду до винесення ним рішення. Як і у випадку із визначенням статусу документа як привілейованого, склад арбітражного суду вирішуватиме, яке право  повинно застосовуватися для визначення документа як такого, що ставиться до переговорів сторін про мирову угоду і має привілей за позначкою «WITHOUT PREJUDICE». Для уникнення можливих ризиків та несподіванок, сторона не повинна втягуватися в листування щодо мирової угоди без поради адвоката. 

У будь-якому випадку треба пам’ятати, що міжнародний арбітраж є конфіденційним розглядом, а тому документи, які були надані складу арбітражного суду та іншій стороні вважаються теж конфіденційними і не можуть використовуватися поза рамками арбітражного провадження, в якому вони були надані.  Це повинні знати всі співробітники сторін, які мали доступ до документів протягом арбітражного розгляду справи.  

Як відомо, не тільки склад арбітражного суду, але і державний суд за місцем находження сторони може прийняти рішення (за проханням іншої сторони), щодо витребування інформації чи документів. Повноваження національного суду щодо згаданих дій в рамках сприяння міжнародному арбітражу встановлюються у національному законодавстві і можуть суттєво відрізнятися.  

Таким чином, існують різні процесуальні стратегії та засоби дії у ситуаціях, пов’язаних із розкриттям документів та інформації, про які можна написати не одну статтю, оскільки є безліч ситуацій і кожна вимагатимете індивідуального вирішення.  

Єдиного підходу просто не існує. Тож вироблення конкретної стратегії з цього питання залежить від багатьох факторів, враховуючи обставини справи, положення lex arbitri та відповідного арбітражного регламенту, що підлягають застосуванню, знання та досвід представників сторін і виваженого переконливого застосування наявних механізмів перед складом арбітражного суду.


[1] Попри певні незбіги за значенням термінів «discovery» та «disclosure» в різних юрисдикціях, для цілей цієї статті термін «disclosure» використовується як більш загальний та вживаний у міжнародному комерційному арбітражі.