17 вересня 2008 року Верховна Рада України прийняла Закон України «Про акціонерні товариства». Ця подія була довгоочікуваною адже впродовж останніх восьми років парламент сім разів відхиляв законопроекти, що мали назву «Про акціонерні товариства». Це були різні варіанти одного законопроекту, який було вперше презентовано восени 1998 року і розроблявся на базі модельного закону «Про акціонерні товариства», написаного професором Б. Блеком та Г. Тарасовою. В його основу було покладено концепцію самозастосовного закону, авторами якої є професори Б. Блек та Р. Краакман. З часу своєї першої презентації проект почав жити власним життям, переходячи від однієї ініціативної групи до іншої, зазнаючи модифікацій, скорочень та мутацій. Підлаштування проекту під інтереси певних груп у пошуках політичних та економічних компромісів порушили структуру моделі та зв’язок між її елементами. Отже, після восьми років переробок проект значною мірою втратив риси самозастосовної (self-enforced) моделі, перетворившись на типовий зразок пострадянського закону, заснованого на механістичних підходах до конструкції корпорації та надзвичайно широких та загальних регулятивних повноваженнях державних органів.

Більшість механізмів самозастосовної моделі, покликаних спрямувати конфлікт інтересів між різними групами учасників корпоративних відносин у площину прозорості, взаємного контролю та вдосконалення практики корпоративного управління, не витримали численних редагувань.

Державна Комісія з цінних паперів та фондового ринку тривалі часи була одним з головних отримувачів іноземної технічної допомоги і брала активну участь у всіх спробах провести проект через парламент. Однак через постіні невдачі у парламенті міжнародні донорські організації втратили оптимізм та інтерес до проекту. Як наслідок – припинили виділяти кошти на надання технічної допомоги для роботи над проектом. Отже, редакція проекту, що стала основою ухваленого закону, розроблялася (редагувалася) співробітниками Державної комісії з цінних паперів самотужки, і самозастосовна модель закону була принесена в жертву задля розширення повноважень ДКЦПФР.

Характерною рисою українського Закону «Про акціонерні товариства» є його суперечливе тлумачення захисту прав акціонерів. З одного боку, незахищеність акціонерів була головною причиною, що стримувала розвиток українського ринку цінних паперів та визначала несприятливий характер інвестиційного клімату країни. З іншого боку, саме вдосконалення механізмів захисту прав акціонерів відверто називали головною причиною небажання парламенту приймати Закон «Про акціонерні товариства». Протягом дев’яти років вісім редакцій проекту Закону «Про акціонерні товариства» не змогли отримати підтримки достатньої кількості депутатів.

Справа в тому, що практично всі українські політичні сили, окрім комуністичної партії мають тісні зв’язки з великими фінансово-промисловими групами, які через холдингові компанії, переважно офшорні, контролюють більшу частину української промисловості. Власники контрольних пакетів та менеджери компаній з великими пакетами акцій, що належать державі чинили опір усім спробам міноритарних акціонерів.

Отже, ДКЦПФР відредагувала проект таким чином, щоб максимально врахувати інтереси великих акціонерів. Втім, як виявилось, політики змінили своє ставлення до проекту і були готові до компромісів. Так, наприклад, норма про впровадження обов’язкового кумулятивного голосування у разі обрання ради директорів, що забезпечує представництво міноритаріїв в цьому ключовому органі, не викликала заперечень. Було підтримано і обмеження максимальної кількості акціонерів приватного акціонерного товариства сотнею акціонерів, тоді як раніше проти будь-яких обмежень виступав менеджмент нечисленних, але дуже впливових великих промислових підприємств, що були приватизовані за схемою викупу робітниками і існували у формі закритих акціонерних товариств з кількома тисячами акціонерів. Парламент за своєю ініціативою скоротив строк остаточного переходу акціонерних товариств під дію нового закону з п’яти до двох років і позбувся «дідусевого застереження» щодо закритих акціонерних товариств. Втім розробники виявились не готовими до поступливості парламенту та спроможності українського великого капіталу до компромісів. Тому й не використали повною мірою шанси радикального покращення правового становища дрібних акціонерів та вдосконалення національної системи корпоративного управління, які досі залишаються дуже далекими від найкращих міжнародних практик.

Для того щоб оцінити масштаб прогресу, який було досягнуто 17 вересня 2008 р. із прийняттям Закону «Про акціонерні товариства», необхідно проаналізувати ті більш ніж помірні успіхи у правовому регулюванні корпорацій, яких Україна досягла протягом 17 років своєї незалежності.

Тривалий час головним джерелом правового регулювання акціонерних товариств залишався Закон України «Про господарські товариства», прийнятий у грудні 1991 р. Численні поверхові зміни, що вносилися до цього Закону протягом 17 років, майже не впливали на його беззмістовність. Закон лише встановлював можливість створення акціонерних товариств, надаючи надзвичайно широкі права виконавчому органу. Акціонери мали самі потурбуватися про захист своїх інтересів, тоді як висококваліфікований та чесний менеджмент, за задумом розробників, мав допомагати акціонерам у вирішенні конфлікту інтересів між різними групами акціонерів і розробці необхідних механізмів для колективних дій. На жаль, реальність кардинально відрізнялася від очікувань розробників, які сподівалися, що ефективні ринкові інституції швидко з’являться самі собою.

Закон містив надзвичайно лаконічні формулювання, які мали множинні трактування, що інколи набували гротескних форм. Так, закон містив згадку про переважне право акціонерів у разі розміщення додатково випущених акцій, яке трактувалося менеджментом у внутрішніх положеннях товариства як переважне право акціонерів, власників акцій першої емісії (у випадку приватизації ними були менеджери та залежні від них працівники) викупати додатково випущені акції без обмежень (розмиваючи частки «зовнішніх» акціонерів); згадка про номінальну ціну акцій часто трактувалася як вимога розміщувати акції виключно за номінальною ціною, а обов’язок товариства позбутися викуплених ним власних акцій шляхом «розповсюдження» перетворювався на заборону продажу цих акцій і обов’язок їхньго дарування «найбільш гідним акціонерам» (менеджерам).

Закон України «Про господарські товариства» приймали в умовах відсутності у розробників чіткого уявлення про природу акціонерної корпорації та її місце у ринковій економіці. Наскільки Закон України «Про господарські товариства» відірваний від реальності можна судити за такими фактами. Значна частина норм, що присвячені регулюванню акціонерних товариств, описує процес створення «відкритого акціонерного товариства» (аналога публічної компанії) шляхом організації відкритої підписки на його акції, і це в умовах відсутності розвинутого ринку цінних паперів. Така ситуація призвела до того, що та невелика кількість відкритих акціонерних товариств, яка була створена приватними засновниками, а не державою через приватизацію, фактично займалися нікому не потрібною імітацією відкритої підписки, формально виконуючи обтяжливі вимоги, позбавлені будь-якого практичного сенсу. До прийняття нової редакції Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» діяла вимога щодо розміщення відкритими акціонерними товариствами своїх акцій виключно шляхом відкритої підписки, і відкриті акціонерні товариства робили всі необхідні публікації, реєстрували проспект емісії, щоб відкрити підписку о 8.00 призначеної дати і закрити її о 8.05 у зв’язку з тим, що перший покупець у черзі (особа, пов’язана із менеджментом) викупала весь обсяг емісії за номінальною ціною.

Фактично Закон України «Про господарські товариства» надавав менеджменту майже абсолютну владу над товариством та необмежені можливості для зловживань. Створення наглядової ради було необов’язковим, закон не визначав її повноважень і, користуючись неорганізованістю акціонерів, менеджери або уникали її створення, або перетворювали наглядову раду у суто декоративний орган. Це було неважко, оскільки, крім того, що виконавчий орган мав повний контроль за фінансами товариства, під гаслами демократії та захисту інтересів акціонерів, менеджмент відстоював модель обрання виконавчого органу виключно загальними зборами акціонерів. Отже, найбільш цинічні менеджери зберігали за собою посаду, роками зриваючи проведення загальних зборів акціонерів, які намагалися їх позбутися. Вилучення прибутків та вимивання активів через операції з пов’язаними з менеджментом особами стали швидше правилом, аніж винятком для України, спричинивши колосальний спад виробництва, деіндустріалізацію, масове безробіття та падіння ВВП середини 90-х років. Фактично Закон «Про господарські товариства» заперечив формулу Берлі і Мінза про корпорацію як інструмент, що дозволяє відділити власність від контролю, замінивши її принципом «власність – ніщо, контроль – все», «той, хто втрачає контроль над власністю, позбавляється власності». Але у другій половині 90-х років на арені з’являються нові гравці – великі акціонери, які придбали великі пакети акцій у держави чи викупили пакети розчарованих своєю безпомічністю дрібних акціонерів. Їх тотальна безвідповідальність та мародерство менеджменту влаштовувати не могло. У 1998 році до Закону «Про господарські товариства» було внесено зміни щодо обов’язкового створення наглядової ради в акціонерному товаристві з кількістю акціонерів більше 50. Але компроміс між менеджерами та великими акціонерами був швидко знайдений. Замість радикального реформування законодавства в напряму захисту інтересів дрібних акціонерів великі акціонери вирішили скористатися режимом повної безвідповідальності та неконтрольованості менеджменту у своїх цілях (для експропріації міноритаріїв та ухилення від оподаткування), замінивши попередній менеджмент на власний та компенсуючи відсутність легальних механізмів контролю за поведінкою менеджерів нелегальними, але дуже дієвими (шантаж та загрози фізичної розправи). Ситуація ж у товариствах із розпорошеним акціонерним капіталом чи з великими пакетами акцій, що належали державі, практично не зазнала змін і повністю контролювалася менеджментом, який діяв виключно у власних інтересах (чи в інтересах корумпованої бюрократії).

Крім недосконалості Закону «Про господарські товариства», руйнівний вплив на формування національної системи корпоративного управління здійснюють інші правові та інфраструктурні інститути.

Так, в умовах адміністративної економіки радянського типу, організованої як єдина держава-корпорація, підприємства були її філіалами, а на їхніх керівників покладалася лише функція організації виробництва. Ризик вилучення прибутків та вимивання активів менеджерами був відсутній, і тому абсолютно логічним було застосування трудового права для регулювання відносин з директорами державних підприємств, до того ж відповідальність їх забезпечувалася абсолютною владою партійних органів, яка мала неправовий характер. Після краху комуністичної системи тривалий час діяла інерція сприйняття будь-яких відносин між менеджментом та корпорацією виключно як трудових. І якщо для ФРН є характерним парадокс, коли профспілкові діячі входять до наглядової ради акціонерних компаній, підриваючи єдність позиції акціонерів та менеджменту щодо найманих працівників, то парадоксом пострадянських суспільств є повна підпорядкованість профспілок менеджменту та використання менеджментом профспілкових коштів для отримання додаткових бонусів для себе. Фактично трудове право будь-якої країни передбачає обмеження відповідальності працівника, чітку регламентацію його обов’язків та гарантії від безпідставного звільнення. Кваліфікація відносин між корпорацією та її менеджером як таких, що підпадають під сферу дії трудового права, з одного боку, практично виключає можливість застосування концепції фідуціарних обов’язків, а з іншого боку, ускладнює для акціонерів завдання позбутися недобросовісного, некомпетентного, але обізнаного з трудовим правом менеджменту. Гримасою абсурду такого застосування трудового права стали поновлення на роботі звільнених акціонерами менеджерів через рішення судів. Ще одним спадком радянської системи з її тотальним одержавленням власності є відсутність практики притягнення менеджерів до відповідальності за завдану ними шкоду, окрім випадків притягнення до кримінальної відповідальності за крадіжку чи шахрайство. Нерозвиненість інституту деліктної відповідальності та, зокрема, відповідальності за порушення фідуціарних зобов’язань, є потужним фактором, що стимулює недобросовісну поведінку українських менеджерів.

Значною проблемою українських акціонерних товариств залишається недосконалість системи бухгалтерського обліку. З одного боку, більшість бухгалтерів отримали свої знання і досвід в умовах радянської системи бухгалтерського обліку, яка фактично була спрощеною німецькою системою початку 20 сторіччя, заснованою на абсолютизації балансової вартості. Спроби перейти на міжнародні стандарти бухгалтерського обліку супроводжуються серйозними проблемами. Далеко не всі бухгалтери сприймають зміну філософії бухгалтерського обліку, орієнтованого на ринкову вартість активів і відсутність єдиних офіційно затверджених методик оцінювання. Бухгалтери перебувають під тиском з боку менеджменту, який вимагає «оптимізувати» бухгалтерську звітність з тим, щоб максимально уникнути сплати податків, сховавши прибутки і від податкових органів, і від міноритарних акціонерів. Не додають впевненості бухгалтерам і розбіжності, що є в різних перекладах Міжнародних Стандартів Бухгалтерського Обліку (IAS). Досить поширеним явищем є ведення подвійного чи потрійного обліку (для податкових органів, офіційного для оприлюднення та управлінського для менеджменту).

Необхідною умовою довіри акціонерів та громадськості до оприлюдненої звітності акціонерних компаній є перевірка бухгалтерської звітності компанії з боку незалежного від менеджменту цієї компанії спеціаліста – зовнішнього аудита. Поява Закону України «Про аудит» у 1992 р., яка супроводжувалась спробами запровадження обов’язкового аудиту для всіх «суб’єктів господарювання» (фактично для всіх юридичних осіб приватного права), була продиктована наміром заробити «легких грошей» у ситуації тотальної неосвіченості суспільства про основи ринкової економіки, роль і функції окремих інституцій. З самого початку українські аудитори отримали спотворену мотивацію, яка полягала у нав’язуванні клієнту непотрібних йому послуг низької якості і суто формального змісту. Лише із збільшенням обсягів іноземних інвестицій та появою на ринку аудиторських послуг фірм «Великої Четвірки» аудитори почали піклуватися про репутацію та якість своїх послуг. Втім, проблемою є те, що в Україні аудитори не відчувають жодних зобов’язань перед суспільством та міноритарними акціонерами і є лояльними виключно до особи, що оплачує їхні послуги, фактично до менеджменту компанії чи контролюючого акціонера. Слід зазначити, що в українських аудиторів немає серйозної мотивації враховувати інтереси інших осіб, ніж безпосереднього наймача, оскільки в Україні ще не склалася практика притягнення аудиторів до відповідальності третіми особами, що покладалися на достовірність фінансової звітності, підтвердженої висновком аудитора. Згідно з законодавством жодним чином не обмежується практика застосування аудиторами дісклеймерів, за якими їх майже неможливо притягнути до відповідальності. Крім того, на відміну від розвинутих країн, українські аудиторські фірми (враховуючи дочірні фірми «Великої Четвірки») існують у формі товариств з обмеженою відповідальністю чи закритих акціонерних товариств, яка надійно ізолює персональні активи аудиторів від можливих судових позовів.

Таким чином, Україна сьогодні гостро потребує реформи трудового законодавства з тим, щоб виключити менеджмент та директорів товариства з-під сфери дії Кодексу законів про працю, поглиблення та завершення реформи бухгалтерського обліку та аудиторської діяльності. Готовність, з якою українські політики пішли на реформування корпоративного законодавства, надає підстави до стриманого оптимізму та надій на те, що розпочата реформа національної системи корпоративного управління буде доведена до логічного завершення. Важко визначити, що саме вплинуло на українських політиків та великий бізнес, інтереси якого вони переважно представляють, але Закон України «Про акціонерні товариства», що набере чинності 29 квітня 2009 р., хоча і є дуже далеким від ідеалу, але означатиме дуже серйозні зрушення у системі корпоративного управління та правовому положенні акціонерів меншості.

Загальні збори акціонерів

Законом чітко встановлюється обов’язок товариства проводити загальні збори щонайменше раз на рік (ст. 32). На жаль, закон фіксує період проведення щорічних загальних зборів, конецформыначалоформывстановлюючи як останню можливу дату 30 квітня року, наступного за звітним. Проведення позачергових загальних зборів жодним чином не звільняє товариство від проведення щорічних. З одного боку, чітке визначення періоду проведення загальних зборів матиме дисциплінуючий вплив на менеджмент та наглядову раду товариства, а з іншого боку, така негнучкість у визначенні дати загальних зборів може призвести до технічних проблем і для товариств, і для регулятора (ДКЦПФР). Оскільки час, реально відведений на проведення загальних зборів, скорочується до двох місяців, а майже одночасне проведення річних загальних зборів більш ніж 35 тисячами акціонерних товариств означатиме марність будь-яких зусиль регулятора проконтролювати навіть найбільш ризиковані, з точки зору корпоративних конфліктів, загальні збори.

Закон містить детальні норми, що встановлюють компетенцію загальних зборів, порядок скликання, повідомлення акціонерів, формування порядку денного, участь у загальних зборах представників акціонерів, порядок прийняття рішень, випадки обов’язкового голосування бюлетенями, порядок підрахунку голосів, формування лічильної комісії, складання протоколів загальних зборів та підсумків голосування тощо. Втім, якщо звернути увагу на особливості, які відрізняють проведення загальних зборів акціонерів українськими акціонерними товариствами, то слід згадати про таке.

Багато українських компаній страждали від «грінмейлерів», які зловживали своїм правом вимагати скликання позачергових зборів. Закон України «Про господарські товариства» та Цивільний кодекс (2003 р.), закріпивши за акціонерами-власниками 10 % голосуючих акцій, право на скликання позачергових загальних зборів за своєю ініціативою, залишили відкритим питання щодо фінансування витрат, пов’язаних із скликанням таких загальних зборів. Законом України «Про акціонерні товариства» (п. 3 ст. 32) встановлюється досить поширений у законодавстві інших країн механізм для боротьби з такими зловживаннями. Акціонери, що скликають загальні збори, зобов’язані нести всі витрати, пов’язані із таким скликанням, і лише повноважні загальні збори акціонерів, які дійдуть думки, що скликання загальних зборів у ситуації, що склалася, було виправданим, можуть прийняти рішення про компенсацію акціонерам витрат на скликання і проведення загальних зборів за рахунок товариства.

Положення п. 5 ст. 40, яке могло запобігти багатьом порушенням при проведенні загальних зборів, оскільки містило безумовне право будь-кого з учасників зборів фіксувати хід їхнього проведення за допомогою технічних засобів (аудіо-відео апаратури), було скориговано в процесі другого читання в парламенті і обумовило таку фіксацію рішенням загальних зборів. Звісно, прийняття такого рішення буде неможливим, якщо до тиску і маніпулювань звертатиметься контролюючий акціонер. Але в інших випадках можна бути впевненим, що груп акціонерів, зацікавлених скористатися такою можливістю, буде більш, ніж достатньо. Ми вважаємо, що ця норма все ж матиме позитивний ефект, і рівень культури проведення загальних зборів в українських акціонерних товариствах суттєво зросте.

Закон також встановив широкий та детальний перелік питань, що входять до виключних повноважень загальних зборів акціонерів (п. 2 ст. 33), однак законодавець обрав не оптимальний варіант розподілу повноважень між загальними зборами та наглядовою радою товариства, оскільки загальні збори акціонерів «можуть вирішувати будь-які питання діяльності акціонерного товариства» (п. 1 ст. 33), тоді як широкі повноваження наглядової ради (п. 2 ст. 52) не є її виключною компетенцією. Таким чином є ризик того, що загальні збори акціонерів втрутяться в компетенцію наглядової ради та у вирі емоцій ухвалять рішення, що не узгоджуватиметься з політикою ради, однак вона зобов’язана буде його виконувати. При всій зовнішній демократичності забезпечення найширших повноважень загальних зборів акціонерів ми вважаємо, що такий підхід суперечить інтересам товариства та акціонерів, оскільки багато питань, віднесених до компетенції наглядової ради, вимагають прийняття кваліфікованих, інформованих та зважених рішень у межах послідовної політики, тоді як загальні збори можуть стати об’єктом маніпулювань окремих груп акціонерів чи менеджменту.

Досить поширеною практикою зловживань під час проведення загальних зборів акціонерів є приховування важливих питань порядку денного під абстрактними формулюваннями «процедурні питання», «різне», «питання поточної діяльності», «інше» або зміна порядку денного безпосередньо на зборах. Така практика порушує право акціонера на прийняття зваженого поінформованого рішення, крім того, що акціонери позбавляються можливості отримати належну інформацію та час на роздуми, вони можуть, ознайомившись із порядком денним, в якому будуть зазначені неважливі питання, проігнорувати загальні збори і бути поставленими перед фактом ухвалених загальними зборами рішень щодо зовсім інших питань. Перша редакція проекту закону містила чітку норму, яка дозволяла змінювати порядок денний простим рішенням загальних зборів акціонерів. Під час підготовки до другого читання ця норма трансформувалася на повністю протилежну – чітку заборону змінювати порядок денний рішенням загальних зборів. Втім у процесі доопрацювання всі згадки щодо зміни порядку денного були виключені, і заборону на зміну порядку денного потрібно буде обґрунтовувати, виходячи з процедур інформування акціонерів про скликання загальних зборів. Сподіваємось, що судова практика піде саме цим шляхом.

Враховуючи досить негативну практику, що склалася щодо інформування акціонерів про проекти рішень та положень, що прийматимуться загальними зборами (менеджмент багатьох акціонерних товариств вивішував по кілька примірників документів на дошці оголошень в фойє залу, де проводились загальні збори, безпосередньо перед зборами і вважав свій обов’язок щодо інформування акціонерів виконаним), встановлення вимоги забезпечити акціонерам можливість ознайомитись з усіма необхідними документами та проектами рішень за місцем знаходження товариства у період між надісланням повідомлення про скликання загальних зборів та їхнім проведенням, із визначенням посадової особи товариства, яка відповідатиме за належні умови ознайомлення (ст. 36), виглядає неабияким прогресом. Звісно, така практика є далекою від найкращих, але ми сподіваємось, що навіть існуючий рівень розвитку комп’ютерних технологій вкупі із мотивацією залучити інвестиції змусить акціонерні товариства забезпечити акціонерам безперешкодний доступ до необхідної інформації через веб-сайти компаній.

Україна є країною, яка парадоксальним чином поєднує в собі дві системні проблеми: надзвичайно високу концентрацію власності та велику кількість дрібних акціонерів (за різними оцінками, 13–15 млн. осіб). До того ж незахищеність прав акціонерів, корумпованість судів, низька культура ведення бізнесу та дуже обмежені можливості забезпечити виконання контрактів створюють атмосферу недовіри між власниками значних пакетів акцій, яка знаходить своє вираження у підтриманні дуже високого рівня кворуму загальних зборів акціонерів – 60 % голосуючих акцій (ст. 41). Всі спроби знизити кворум стикалися з небажанням багатьох груп та інституцій різко міняти правила гри, особливо на фоні жорстких конфліктів, коли міноритарний акціонер, що мав трохи більше 40% акцій, застосовував тактику блокування роботи компанії через неможливість проведення загальних зборів у зв’язку із відсутністю кворуму. На жаль, всі наші зауваження, що такий високий кворум провокуватиме контролюючого акціонера вдатися до вимивання активів товариства не знайшли підтримки у законодавців, які за аналогією з «вестернами» вирішили не робити «різких рухів», перебуваючи «на лінії вогню» потужних гравців, що націлили револьвери один на одного.

Втім, серйозною проблемою, яка, як ми сподіваємось, буде вирішена ще до остаточного набуття чинності Законом, є положення, яке встановлює кваліфіковану більшість, необхідну для прийняття рішень з особливо важливих питань, на рівні ¾ голосів акціонерів «від загальної їхньої кількості» (п. 5 ст. 42). Ця норма, яка з’явилася в Законі під приводом покращення захисту прав міноритаріїв, насправді загрожує паралізувати процес прийняття важливих рішень (серед яких внесення змін до статуту товариства) у більшості українських акціонерних товариств, для багатьох з яких навіть досягнення кворуму у 60 % є проблемою. Вимога про підтримку рішення загальних зборів на рівні 75 % голосуючих акцій навряд чи є досяжною для більшості акціонерних компаній як в Україні, так і в інших юрисдикціях, не кажучи про те, що вона навряд чи сприятиме розпорошенню власності. Втім, з огляду на очевидність проблеми та масштабність можливих негативних наслідків парламент візьме на себе відповідальність виправити цю помилку.

Механізмом, який міг би компенсувати труднощі, пов’язані із високим порогом кворуму, могла б стати процедура голосування поштою, яка поширюється у Європі та є фактично єдиним можливим варіантом для великих публічних корпорацій США. Наші зауваження, що голосування поштою могло б суттєво знизити витрати на проведення загальних зборів, знизити ризик зриву загальних зборів через відсутність кворуму, підвищити привабливість акцій українських компаній для дрібних акціонерів взагалі та іноземних акціонерів зокрема, не знайшли підтримки у законодавців, які натомість вирішили доповнити Закон процедурою заочного голосування зовсім іншої концептуальної спрямованості.

Механізм заочного голосування, передбачений ст. 48 Закону, має очевидне британське походження («written resolution»), під впливом якого перебуває законодавство про компанії більшості офшорних юрисдикцій, де з ним очевидно і ознайомилися українські парламентарі. Однак конструкції офшорних компаній розраховані на малу кількість учасників, британська «written resolution» розрахована виключно на приватні компанії, український Закон також обмежує застосування цього механізму акціонерними товариствами з кількістю акціонерів, що не перевищує 25 осіб, тоді як Україна потерпає саме від проблеми процедурної складності та витратності прийняття рішень великою кількістю акціонерів.

З огляду на велику кількість акціонерів-працівників, яких українські акціонерні товариства успадкували від приватизації, та їх повну залежність від менеджменту, який тисне на таких акціонерів, примушуючи їх видавати довіреності на голосування на загальних зборах акціонерів або безпосередньо посадовим особам товариства, або наближеним до нього особам (другий або третій рівень менеджерів), можна лише вітати статтю 28 Закону, яка спрямована на захист прав акціонерів-працівників і забороняє вимагати від такого акціонера розкривати свої наміри щодо голосування чи надання довіреності на голосування посадовим особам товариства. Важливим також є підкріплення цієї норми чіткою забороною посадовим особам товариства та їх афілійованим особам виступати представниками інших акціонерів на загальних зборах (ч. 2 п. 1 ст. 39). Це може виглядати занадто суворим заходом стосовно менеджменту, особливо в контексті практик корпоративного управління в США, але ми вважаємо такий крок законодавця цілком обґрунтованим в сьогоднішніх українських умовах.

Наглядова рада товариства

Фактично формування наглядової ради загальними зборами акціонерів через обов’язкове кумулятивне голосування та наділення наглядової ради широкими та потужними повноваженнями є в певному сенсі революцією в національній системі корпоративного управління. Попри численні недоліки Закону України «Про акціонерні товариства», ми вважаємо, що Україна зробила один з найважливіших кроків у галузі становлення національної системи корпоративного управління, який поклав край безвідповідальній тиранії менеджменту та наблизив національне корпоративне законодавство до загальноприйнятої в світі моделі. Ставши на цей шлях, український законодавець буде змушений «грати за правилами» і рано чи пізно відмовитись від авантюрних лобістських експериментів та мутацій застарілих радянських концепцій.

Як ми вже зазначали, однією з головних проблем українського корпоративного законодавства є застосування (за інерцією) трудового законодавства до регулювання відносин між посадовими особами товариства та товариством. Такий підхід фактично виключає можливість розвитку та застосування концепції фідуціарних зобов’язань, яка, з одного боку, забезпечує гнучкість і свободу ухвалення управлінських рішень, а з іншого - забезпечує надійний контроль і відповідальність ex-post. Законом (пп. 17 п. 2 ст. 33) зроблений важливий, хоча і компромісний крок, оскільки встановлюється можливість для загальних зборів акціонерів обрати, яка модель трудового або цивільно-правового договору буде застосовуватися для регулювання відносин між товариством та членом наглядової ради. У нас немає сумнівів щодо моделі, яку оберуть більшість акціонерних товариств.

Слід однак зрозуміти, що обранням наглядової ради товариства кумулятивним голосуванням, яке надає акціонерам меншості отримати представництво у наглядовій раді, Україна лише наблизилась до найкращих практик корпоративного управління, тоді як попереду в неї довгий та важкий шлях руйнування вкорінених стереотипів та хибних практик.

З одного боку, ми вважаємо, що в атмосфері тотальної недовіри, нехтування обов’язками, цинічних порушень, які залишаються непокараними, зневіри у судовій системі акціонери та професійні учасники ринку просто не готові до сприйняття інституту незалежних директорів, а з іншого боку, лише інститут незалежних директорів із належною судовою практикою здатен припинити вакханалію розграбування державної власності та зловживань впливом, що надають пакети акцій, які належать державі.

Закон не забороняє ганебну практику обрання директорів до складу наглядової ради за державною посадою (п. 1 ст. 62), що пустила глибоке коріння та створює поживне середовище до масштабної корупції. Закон України «Про особливості управління об’єктами державної власності», який наскрізь просякнутий ідеологією адміністративної економіки радянського зразка, вимагає щільного бюрократичного контролю над управлінням державними пакетами акцій, одночасно звільняючи чиновників від будь-якої відповідальності за ті рішення, які вони ухвалили як посадових осіб товариства. Водночас мало хто звертає увагу на очевидний конфлікт лояльності, який виникає у випадку обрання (призначення) державного службовця членом наглядової ради акціонерного товариства, адже він навіть теоретично не зможе бути лояльним одночасно і до держави, і до товариства. Проблема, однак, полягає в тому, що в більшості випадків такі «директори» за державною посадою діють у власних інтересах або в інтересах пов’язаних з ними третіх осіб. Зловживання, пов’язані із управлінням пакетами акцій, закріпленими за державою або підприємствами, що повністю належать державі, приносять корумпованій бюрократії мільярдні прибутки. Можна бути впевненим, що реформування системи управління державним майном зустріне шалений опір української бюрократії, втім конкурентоспроможність українських компаній приватного сектору та привабливість інвестиційного клімату України будуть залежати від здатності навести лад в управлінні державною власністю та недопущення спотворення конкуренції за допомогою неналежного використання державного майна.

Тривалі роки зловживань, концентрована власність, відсутність концепції фідуціарних зобов’язань та ігнорування базових принципів корпоративного управління забезпечують неможливість сприйняття пріоритетності обов’язку лояльності директора перед товариством, перед зобов’язаннями перед акціонерами, що обрали директора до наглядової ради. Низька обізнаність українців із принципами корпоративного управління, певна інерція поглядів все ще підтримують у суспільстві думку про пріоритетність інтересів акціонера, який забезпечив обрання директора на посаду, перед інтересами товариства. Українцям ще доведеться пройти через цей кардинальний злам світосприйняття. Саме цим хибним поглядам ми маємо завдячувати непослідовності та суперечливості положень Закону, що присвячені регулюванню діяльності наглядової ради. Так, цілком обґрунтовано Закон встановив, що до складу наглядової ради акціонерного товариства обираються тільки фізичні особи (ч. 1 п. 1 ст. 53), вирішивши запеклу суперечку щодо можливості членства юридичних осіб (корпорацій) у наглядовій раді не на користь юридичних осіб, які були б надто зручним прикриттям для тих, хто дійсно прийматиме рішення, одночасно ізолюючи їх від відповідальності. Однак уже в наступній частині цього ж пункту ми зустрічаємо положення, які є несумісними із належною практикою корпоративного управління: «Порядок діяльності представника акціонера у наглядовій раді визначається самим акціонером. Загальні збори товариства можуть встановити залежність членства у наглядовій раді від кількості акцій, якими володіє акціонер».

Є також запитання до механізму формування наглядової ради «за принципом пропорційного представництва у її складі відповідно до кількості належних акціонерам голосуючих акцій» (ч. 2 п. 3 ст. 53). Якщо ця норма буде тлумачитись як автоматична кооптація представника акціонера до наглядової ради із можливістю вільної заміни, то такий механізм, очевидно, перенесе центр прийняття рішень із зали засідань наглядової ради до залаштункових переговорів між акціонерами і зробить акціонерне товариство заручником, а потім жертвою розбіжностей між інтересами акціонерів.

Слід також згадати про обмеження обрання членів наглядової ради при кумулятивному голосуванні вимогою про отримання кандидатом не менше 50 % голосів (п. 4 ст. 42). Очевидно, мається на увазі уникнути ситуації висунення міноритарними акціонерами великої кількості кандидатур із наступним розпорошенням між ними голосів акціонерів меншості чи навіть можливістю контролюючого акціонера отримати непропорційне представництво за рахунок розпорошення голосів дрібних акціонерів та висунення свого кандидата як представника міноритаріїв. Втім, ми вважаємо встановлення такого обмеження недоцільним та таким, що несе ризик викривлення волі міноритарних акціонерів та фактичне обмеження їх права висувати власні кандидатури.

Досить екзотично у виконанні українського Закону України «Про акціонерні товариства» виглядає запозичення американської практики створення комітетів у складі наглядової ради. Така вимога була встановлена Актом Сарбанса-Окслі, який було прийнято на хвилі скандалу з корпораціями Enron та World.Com, і широко запозичена іншими країнами. Специфікою українського розуміння ролі комітетів наглядової ради (в умовах відсутності концепції незалежних директорів) є можливість створення комітетів для «вивчення і підготовки» будь-яких питань, що входять до компетенції наглядової ради (п. 1 ст. 56). Остаточне рішення в будь-якому випадку приймається всім складом наглядової ради (п. 3 ст. 56).

Виконавчий орган

Від самого початку Україна дотримувалась класичної німецької моделі дворівневої системи органів управління (two-tier board) із забороною одночасного членства у наглядовій раді та виконавчому органі. Ця практика є усталеною і її жорстко дотримуються. Втім, її недоліком є високий ступінь незалежності менеджменту від наглядової ради, хоча в Україні та в Німеччині схожі проблеми мають різне правове та економічне підґрунтя. Сьогодні головними проблемами, пов’язаними з виконавчими органами акціонерних товариств, є високий ступінь незалежності, яким користується виконавчий орган, особливо якщо він обирається загальними зборами акціонерів, та кваліфікація відносин між менеджментом та акціонерним товариством як трудових, що суттєво утруднює звільнення менеджерів, несе ризик поновлення їх на роботі (що саме по собі є абсурдом) та ускладнює притягнення їх до відповідальності за збитки, завдані товариству їх недобросовісними діями.

Все це зробило посаду голови виконавчого органу надзвичайно вдалим інструментом для так званих «рейдерських захоплень», коли шляхом сумнівних або відверто незаконних дій чи фальсифікацій дрібні акціонери чи навіть сторонні особи отримують судове рішення щодо відновлення (призначення) на посаду голови виконавчого органу лояльної до них особи, функції якої зводяться до швидкого продажу активів захопленого товариства пов’язаним із рейдером компаніям. Час, потрібний акціонерам на оскарження судового рішення та дій нелегітимного менеджера, корумпованість судової системи та абсолютизація концепції «добросовісного набувача» практично позбавляють акціонерів шансів повернути втрачені активи.

Законодавець не знайшов в собі сили розірвати хибний зв’язок між менеджерською посадою та трудовим правом. Менеджери українських компаній все ще працюватимуть за трудовим договором (п. 5 ст. 58). Однак статутом чи внутрішніми положеннями товариства визначатиметься, чи обиратимуть (звільнятимуть) виконавчий орган загальні збори акціонерів, чи наглядова рада товариства. Навіть якщо виконавчий орган обиратиметься загальними зборами акціонерів, наглядова рада має право зупинити повноваження виконавчого органу і призначити виконувача обов’язків виконавчого органу до вирішення питання загальними зборами акціонерів (п. 2 ст. 61).