Як і було анонсовано в попередньому номері «Юридичного журналу», продовжуючи тему статті Едуардо Сільва Ромеро щодо розгляду міжнародних арбітражних спорів, пов’язаних із участю держави в міжнародних комерційних спорах, у цій статті автори хотіли б зупинитись на українському аспекті зазначеного питання, а також проаналізувати деякі пов’язані з цим проблеми.

Ця стаття є продовженням попередньої публікації, але основна увага в ній буде приділена аналізу саме українського права та міжнародних договорів України із зазначеного питання, а також міжнародній арбітражній та судовій практиці за участю держави України та/або відповідних державних утворень. Крім того, в статті аналізуються аспекти співвідношення держави та її утворень у міжнародній практиці в дещо ширшому аспекті, ніж це описано в статті Е. С. Ромеро, присвяченій арбітражній практиці тільки МТП.

Приводом для згаданих публікацій став факт зростання кількості міжнародних арбітражів, в яких тою чи іншою мірою постає питання притягнення держави України до участі в провадженні у справі та до відповідальності за міжнародними комерційними контрактами, укладеними тими чи іншими суб’єктами права України, державними підприємствами, інституціями чи іншими утвореннями. 

Держава сьогодні – це ієрархічно впорядкована та розгалужена система різноманітних органів, установ, організацій, підприємств та інших утворень, що самостійно вступають у приватноправові відносини, укладають цивільно-правові контракти. І якщо юридична можливість вище перелічених державних утворень нести самостійну відповідальність як правило не ставиться під сумнів, то питання про те, чи можна притягнути до відповідальності за їх неправомірні дії державу, є набагато більш складним як з теоретичної, так і з практичної точки зору.

У разі порушення державним утворенням своїх зобов’язань перед контрагентом бажання та навіть потреба притягти державу до відповідальності може виникнути з багатьох причин. Як свідчить міжнародна практика, найпоширенішими та найочевиднішими з них є неможливість накласти стягнення на майно державного утворення з огляду на особливості внутрішньодержавного законодавства та судової системи відповідної держави, відсутність у державного утворення активів, на які можливо було б накласти стягнення за кордоном, та навіть його свідома недостатня капіталізація.

Необхідно зауважити, що національне законодавство різних країн та міжнародна правозастосовна практика (зокрема і практика міжнародного комерційного арбітражу) виробила певні критерії для визначення, коли самостійною правосуб’єктністю юридичної особи можна і необхідно знехтувати, тобто «підняти корпоративну завісу» та притягти до відповідальності власників відповідної юридичної особи (її акціонерів або учасників) або її вищих посадовців [1]. Однак у випадку з державними утвореннями ситуація значно ускладнюється особливим статусом держави [2].

Очевидно, що держава не є рядовим учасником цивільно-правових відносин, бо вона є сувереном, здатним у межах своєї території видавати обов’язкові для виконання приписи, а також суб’єктом міжнародного публічного права. З огляду на це питання співвідношення відповідальності держави та державних утворень може постати як на рівні приватного права (наприклад, в міжнародному комерційному арбітражі), так і на рівні міжнародного публічного права (в інвестиційному арбітражі). Безумовно, в цих двох випадках як застосовне право, так і суб’єкти та зміст відповідних правовідносин відрізняються. Однак не можна ігнорувати той факт, що як приватноправовий, так і публічноправовий підходи, розглядають ту саму проблему з різних точок зору, а отже, просто не можуть не перетинатися.

Термінологія або складнощі перекладу

Розглядаючи проблему співвідношення держави та державних утворень, а також можливість притягнення першої до відповідальності за дії останніх, іноземна юридична доктрина розробила концепцію «instrumentalities of state». І хоча це поняття доволі широко використовується, узгодженості в його розумінні та визначенні й досі немає. Доволі суперечливими залишаються і терміни, які використовуються для його позначення в різних мовах, що робить знаходження адекватного українського еквіваленту ще більш проблематичним. Так, якщо в англійському терміні «instrumentalities of state» акцент робиться на функціональному критерію, а саме на тому, що відповідне державне утворення є інструментом дій держави, то вже у французькій мові термін «émanation de letat» швидше відображає структурний критерій, а саме те, що відповідне утворення «походить» від держави.

Немає єдності й у термінології, що використовується в міжнародно-правових документах. Одним з небагатьох таких документів, де вживається саме термін «instrumentalities», є Конвенція ООН про юрисдикційні імунітети держави та їх власності. В російській версії цієї Конвенції термін перекладено як «институции» [3]. Водночас, на наш погляд, не можна з абсолютною впевненістю говорити, що цей термін, як він вживається в Конвенції, за змістом повністю збігається з поняттям «instrumentalities of state», що використовується в контексті визначення відповідальності держави за дії державних утворень. Ще більше сумнівів додає і той факт що у французькій версії Конвенції вживається термін «organismes de letat», замість прийнятого для цієї проблематики «émanation de letat».

Не додають ясності й Коментарі Комісії міжнародного права до Статей про відповідальність держав за міжнародно-протиправні діяння, у російській версії яких термін «instrumentalities» перекладено як «инстанции» [4].

В українській юридичній доктрині це питання комплексно не досліджувалося, а тому адекватного терміна, що повністю б відповідав англійському «instrumentalities» або французькому «émanation» на даний момент просто не існує. З огляду на це, а також враховуючи недостатню визначеність самого поняття, ми вважаємо  доцільним у цілях цієї статті запровадження та використання термінів «інституції держави» чи «державні утворення».

Крім того, схожа ситуація склалася і з іншим важливим для цієї проблематики терміном та похідними від нього, а саме «attribution» або «attribute», що широко використовується у праві міжнародно-правової відповідальності, в тому числі згадується і в Проекті статей Комісії міжнародного права про відповідальність держав за міжнародно-протиправні діяння [5] (далі − Статті КМП). Більшість вітчизняних фахівців або оминають питання його адекватного перекладу на українську мову, або не приділяють дослідженню цієї проблеми належної уваги, використовуючи дослівний переклад російського терміна «присвоение» – «присвоєння». Дійсно, в російській версії Статей КМП термін «attribution» перекладено як «присвоение», крім того в російській доктрині міжнародного права вживається поняття «вменение». Водночас, на думку авторів, вживання в українській мові терміна «присвоєння» не є коректним, оскільки не повністю передає його змістове навантаження. З огляду на це у цій роботі вживатиметься термін «атрибуція» (від лат. attributio – приписування) та похідний від нього – «атрибутувати». Сподіваємось, що цей підхід не тільки дозволить коректно адресувати всі питання, але і буде початком одноманітного використання відповідної термінології в українській правовій літературі, а згодом і в законодавстві та судовій практиці.

Українське законодавсто як lex personalis

За загальним правилом, під час вирішення питання щодо можливості притягнення держави до відповідальності за дії її утворень, перш за все, застосовуються норми права відповідної держави – особистий закон державного утворення, які визначають правовий статус відповідного утворення та його правовий зв’язок з державою та, відповідно, можливість її притягнення до відповідальності за дії такого утворення.

В українському законодавстві встановлено загальний принцип окремої відповідальності юридичної особи. Зокрема, згідно з ч. 3 ст. 96 Цивільного кодексу України (далі − ЦК України) «[у]часник (засновник) юридичної особи не відповідає за зобов’язаннями юридичної особи, а юридична особа не відповідає за зобов’язаннями її учасника (засновника), крім випадків, встановлених установчими документами та законом». Аналогічне положення міститься і в ст. 219 Господарського кодексу України (далі − ГК України).

Більше того, ст. 176 ЦК України спеціально розмежовує відповідальність держави та юридичних осіб нею створених, встановлюючи, що «[д]ержава, Автономна Республіка Крим, територіальні громади не відповідають за зобов’язаннями створених ними юридичних осіб, крім випадків, встановлених законом», а «[ю]ридичні особи, створені державою, Автономною Республікою Крим, територіальними громадами, не відповідають за зобов’язаннями відповідно держави, Автономної Республіки Крим, територіальних громад».

Звичайно, що нормативно-правового акта, який би містив вичерпний перелік таких установлених законом випадків, просто не існує. Аналіз законодавства України з цього питання дозволяє дійти висновку, що зазначені у вище перелічених статтях виключення з загального правила окремої відповідальності юридичних осіб стосуються, перш за все, певних видів товариств, таких як товариство з додатковою відповідальністю (ч. 2 ст. 151 ЦК України, ч. 4 ст. 80 ГК України), повне товариство (ч. 1 ст. 119 ЦК України, ч. 5 ст. 80 ГК України) та командитне товариство (ч. 1 ст. 133 ЦК України, ч. 6 ст. 80 ГК України). Для інших же видів товариств, таких як товариство з обмеженою відповідальністю (ч. 2 ст. 140 ЦК України, ч. 3 ст. 80 ГК України) та акціонерне товариство (ч. 2 ст. 152 ЦК України, ч. 2 ст. 80 ГК України, ч. 2 ст. 3 Закону України «Про акціонерні товариства») принцип розмежування відповідальності спеціально підтверджено законодавством.

Між іншим, українським законодавством прямо встановлена субсидіарна відповідальність держави за дії її казенних підприємств: згідно з ч. 7 ст. 77 ГК України «[к]азенне підприємство відповідає за своїми зобов’язаннями лише коштами, що перебувають у його розпорядженні. У разі недостатності зазначених коштів держава, в особі органу, до сфери управління якого входить підприємство, несе повну субсидіарну відповідальність за зобов’язаннями казенного підприємства».

Як бачимо з наведеного вище, позиція українського законодавства доволі чітка: держава за загальним правилом не несе відповідальності за дії створених нею юридичних осіб, а кількість винятків з цього правила дуже незначна.

Така позиція підтверджується і судовою практикою. Так, наприклад, у своєму рішенні від 29 березня 2007 р. у справі № 13/723 за позовом про стягнення з Міністерства оборони України заборгованості за договором про надання послуг зв’язку, що був укладений юридичною особою («Центральне спеціалізоване будівельне управління»), створеною Міністерством оборони і підпорядкованою йому, Вищий господарський суд України зазначив: «Міністерство оборони України та Центральне спеціалізоване будівельне управління [6] є окремими юридичними особами, а тому […] не несуть відповідальності за борги один одного, тобто повинні самостійно відповідати за своїми зобов’язаннями». Аналогічного висновку дійшов Вищий господарський суд і у справі № 40/491-05 (рішення від 14 червня 2006 р.), розглядаючи позов до Харківської районної державної адміністрації про стягнення боргу комунального підприємства, що було нею створено.

Співвідношення держави та її утворень у міжнародній практиці

Водночас, як свідчить міжнародна практика, у деяких випадках загальний принцип окремої відповідальності юридичної особи, встановлений у lex personalis, може бути проігноровано з огляду на фактичні обставини справи (так звані «економічні реалії, що стоять за спором»).

Перед тим як переходити до аналізу цих випадків, необхідно зауважити, що питання співвідношення держави та створених нею державних утворень може поставати на декількох рівнях: 1) по-перше, в міжнародному комерційному арбітражі під час розгляду спорів, що виникли з контрактів, сторонами яких спочатку були державне утворення та його іноземний контрагент; 2) по-друге, під час визнання та виконання арбітражних рішень, винесених проти держави (наприклад, коли кредитор намагається накласти стягнення на майно, що належить державному підприємству) або проти державного утворення (наприклад, коли зважаючи на відсутність у боржника активів за кордоном, кредитор намагається накласти стягнення на майно держави); 3) та по-третє, в інвестиційному арбітражі, коли позивач намагається довести, що дії державних утворень становлять собою порушення міжнародних інвестиційних зобов’язань відповідної держави. В кожному з цих трьох випадків розглядаються різні аспекти співвідношення держави та державних підприємств, а тому кожен з них окремо коротко розглянуто нижче.

Відповідальність держав за порушення державними утвореннями контрактних зобов’язань: доктрина та практика міжнародного комерційного арбітражу

Цей аспект доволі детально досліджено в роботі Едуардо Сілва Ромеро «Чи несуть держави відповідальність за дії своїх інституцій? Арбітражна практика МТП» [7]. Узагальнюючи багаторічну практику Міжнародної торгової палати, пан Ромеро дійшов висновку, що держава може бути притягнута до відповідальності у двох основних випадках: по-перше, якщо арбітражний суд встановлює, що вона безпосередньо набула зобов’язань згідно з контрактом, а отже, має відповідати за його порушення; а по-друге, якщо відповідальність держави засновується не безпосередньо на контрактних зобов’язаннях, які набуваються державним утворенням, а на певних додаткових міркуваннях, – у цьому випадку відповідальність держави має опосередкований характер.

Коли трапляється другий з перелічених випадків, то особливо гостро постає питання про юрисдикцію арбітражного суду. Загальновідомим є факт, що повноваження арбітражного суду вирішувати певний спір ґрунтується на укладеній арбітражній угоді й поширюється лише на сторони такої угоди, а тому мають існувати виключні обставини для того, щоб поширити дію арбітражної угоди на державу, яка не є стороною контракту. Щодо першого випадку, описаного паном Ромеро, то держава може нести непряму відповідальність у трьох ситуаціях: 1) коли порушення державним утворенням свого зобов’язання є наслідком нездійснення державою належного контролю або нагляду; 2) коли держава навіть у не явно вираженій формі виступає гарантом зобов’язань державного утворення; і 3) коли держава є правонаступником ліквідованого державного утворення.

Згідно з висновками пана Ромеро випадки безпосередньої відповідальності держав можуть бути зведені до таких теоретичних концепцій: 1) коли згідно з міжнародно-правовими нормами атрибуції дії державного утворення мають бути атрибутовані державі; 2) коли з огляду на економічні реалії державу та державне утворення слід розглядати як один і той самий суб’єкт; та 3) якщо державне утворення виступає як представник (агент) держави, набуваючи обов’язків не безпосередньо для себе, а від імені та на користь останньої. Перша концепція, як визнає сам Е. С. Ромеро, майже не застосовується у практиці міжнародного комерційного арбітражу, крім випадків, коли міжнародне право було обране сторонами як право, що застосовується до контракту.

Щодо другої та третьої концепцій, то вони були розроблені приватним правом та спочатку стосувалися лише приватних компаній, зокрема відносин материнських та дочірніх компаній [8]. Водночас на сьогодні можливість їх використання під час притягнення до відповідальності держави доволі широко визнана [9], хоча, на думку деяких дослідників, критерії застосування таких доктрин, як alter ego та агентство (представництво), що були розроблені у приватному праві, не можуть бути сліпо перенесені на справи за участю держав [10], оскільки в них не враховується особливе положення держави та відповідно специфічний характер її взаємовідносин з державними утвореннями, що відрізняється від відносин між приватними материнськими та дочірніми компаніями [11].

З іншого боку необхідно мати на увазі, що арбітражні суди в разі висновку про притягнення держави до відповідальності, як правило, обґрунтовують своє рішення сукупністю всіх обставин справи без посилання на певну конкретну теоретичну концепцію. Відповідно, зворотній процес узагальнення арбітражної практики та підлаштування висновків арбітражних судів під певні загальнотеоретичні шаблони часто може бути доволі штучним.

З огляду на зазначені вище складнощі робилися й інші спроби визначити перелік підстав для притягнення держав до відповідальності за дії своїх утворень. Так, на думку Карла-Хайнца Бьокштігеля, держави можуть нести відповідальність за дії своїх підприємств у таких випадках: 1) за принципом естоппеля (відомого в континентальній системі права як «venire contra factum proprium»), наприклад, у разі якщо державне підприємство уповноважується державою надавати своєму контрагенту певні гарантії та запевнення від імені держави, остання не може довільно відмовитися від таких зобов’язань всупереч своїй попередній поведінці; 2) у разі функціональної ідентичності державного підприємства та держави – коли державне підприємство фактично виконує елементи публічної влади, зокрема діє у сфері, що традиційно належить до обов’язків держави; 3) у разі, якщо корпоративна форма використовується державою з метою ухилення від виконання зобов’язань та зловживання правами («abuse of rights») [12].

Варто наголосити, що всі наведені концепції є лише загальними схемами, а їх практичне застосування вимагає визначення певних критеріїв, факторів, що свідчитимуть, наприклад, про повну економічну ідентичність держави та державного утворення, чи про те, що останнє діяло від імені держави. І саме з цього питання немає єдності ані в доктрині міжнародного арбітражу, ані в міжнародній арбітражній практиці.

Зважаючи на це, в цьому розділі автори спробують зосередитися не на загальних доктринах, що можуть лежати в основі притягнення держав до відповідальності за дії її підприємств, а на окремих факторах, критеріях, що беруться до уваги арбітражними судами під час розгляду таких справ.

Згідно з найбільш консервативним підходом, для того щоб покласти відповідальність на державу, необхідно чітко продемонструвати, що держава мала набути зобов’язань за контрактом [13]. Яскравим прикладом такого підходу є справа МТП № 9151 (справа стосувалася нафтової концесії компанії Bridas SAPIC у Туркменістані) [14]. Незважаючи на повний контроль уряду над державним підприємством-контрагентом, його участь в узгодженні, укладенні та виконанні контракту, арбітражний суд відмовив у притягненні держави до відповідальності, зазначивши зокрема:

«[Н]авіть якщо б було встановлено, що Туркменгеологія та Міністерство були «продовженням» або органами держави, використання цих метафор (а саме ними є зазначені вирази) не означало б, що Уряд Туркменістану був стороною контракту.…

Очевидно, що Уряд Туркменістану вирішив не ставати стороною [Контракту], а натомість уповноважити укласти цю угоду суб’єкта, який є самостійною юридичною особою, і який має власне відокремлене майно. … Щоб там не було сказано на стадії тендеру про роль Уряду, Уряд не підписував угоду, і напевно, таке його рішення було добре зваженим. І це зовсім не дивно. Діяльність Туркменської сторони [Контракту] є скоріше комерційною, аніж суверенною. Очевидно, що дії Уряду щодо уповноваження, схвалення та контролю, як би далеко вони не заходили, самі по собі не роблять його стороною [Контракту]» [15].

Відсутність узгодженої позиції з питання про притягнення держав до відповідальності за дії своїх утворень було яскраво підтверджене у справі МТП № 9058 [16]. За аналогічних обставин справи (спір стосувався іншої нафтової концесії компанії Bridas SAPIC у Туркменістані) арбітражний суд визнав відповідальність держави за порушення контракту, укладеного державним підприємством. На відміну від справи МТП № 9151, у цій справі була зайнята позиція, що «легітимні очікування» сторін мають бути взяті до уваги. З огляду на це суд постановив:

«Положення контракту, що узгоджувалися з урядом, та передбачали зобов’язання, які може виконати тільки уряд, в поєднанні з поведінкою сторін, яка тільки підтверджує цей факт, безумовно приводять до висновку, що сторони, які погоджували умови взаємовідносин, мали намір, щоб уряд був зв’язаний тими умовами контракту, які тільки він міг виконати» [17].

У справі МТП № 9954 арбітражний суд взяв до уваги ще один важливий критерій, а саме те, що предмет контракту належав до сфери відповідальності держави (спорудження основної транспортної артерії країни). Цей фактор у комплексі з іншими (те, що відповідне державне утворення не мало свободи дій та було у своїй діяльності повністю підконтрольне державі, а також те, що сама поведінка держави давала контрагенту підстави вважати, що за зобов’язаннями, взятими державним підприємством, стоїть сама держава (а саме поведінка держави та її органів у процесі укладання договору та під час його реалізації, зміст взятих зобов’язань та безпосередній інтерес держави у реалізації проекту), на думку арбітражного суду, надали достатні підстави, щоб визнати, що шляхом укладення контракту державним підприємством держава безпосередньо набула зобов’язань за цим контрактом, а отже, і має нести відповідальність за його порушення [18].

У справі МТП № 12913 арбітражний суд також визнав відповідальність держави. При цьому, крім вже згаданих факторів, як-то те, що держава здійснювала повний контроль та фактично маніпулювала державним утворенням (зокрема відповідне державне утворення було створене державою спеціально для цілей реалізації одного проекту та в процесі своєї діяльності постійно було представлене урядовими посадовцями), арбітражний суд також обґрунтував своє рішення тим, що окрема корпоративна форма державного підприємства була недобросовісно використана державою як інструмент для ухилення від виконання договірних зобов’язань («abuse of rights») [19].

Таким чином, на основі аналізу наведеної вище практики можна дійти висновку, що при притягненні держави до відповідальності за дії своїх підприємств у міжнародній арбітражній практиці до уваги беруться, серед іншого, такі фактори:

  1. Легітимні очікування сторін. Для їх визначення, зокрема, необхідно детально дослідити обставини укладення та виконання контракту, а також врахувати, чи належить предмет контракту до сфери повноважень держави, тобто слугує задоволенню публічних інтересів та має на меті виконання державою своїх зобов’язань перед суспільством [20].
  2. Наявність очевидних зловживань з боку держави окремою корпоративною формою державного підприємства, тобто його використання як інструмента ухилення від виконання зобов’язань та уникнення відповідальності.

Узагальнюючи викладене вище, необхідно наголосити на тому, що на сьогодні в практиці міжнародного комерційного арбітражу немає єдиного узгодженого підходу щодо підстав притягнення держави до відповідальності за контрактами, укладеними державними підприємствами. Консервативний підхід обмежує такі випадки лише ситуаціями, коли держава продемонструвала чіткий намір бути пов’язаною положеннями контракту. Однак навіть відповідно до більш ліберального підходу держава може бути притягнута до відповідальності за контрактними зобов’язаннями своїх підприємств лише у виключних випадках.

Тим не менш, описана вище арбітражна практика щодо таких винятків та факторів, що їх зумовлюють, дає підстави замислитись і над українськими реаліями участі державних підприємств у комерційних контрактах з іноземними контрагентами, їх узгодженням, публічними заявами щодо виконання, а також над ризиками, які вони в собі потенційно можуть нести для нашої держави.

Співвідношення держави та державних підприємств під час визнання та виконання арбітражних рішень

Досить часто питання співвідношення держави та її утворень постає вже після закінчення арбітражного розгляду справи – на етапі визнання та приведення до виконання відповідного арбітражного рішення, винесеного проти такого утворення.

Причини, з яких у  кредиторів за арбітражним рішенням виникає бажання накласти стягнення на майно держави, згадані на початку цієї статті.

Однак, на відміну від описаної у попередньому розділі ситуації з притягненням держави до участі в арбітражному провадженні, у процедурі визнання та виконання відповідного арбітражного рішення застосовуються інші критерії та враховуються інші фактори, що зумовлено відмінною правовою природою цих двох процедур.

На відміну від арбітражного провадження, заснованому на згоді сторін, в контексті визнання та виконання арбітражних рішень немає необхідності визначати, чи відповідає держава за порушення контракту та чи є вона пов’язаною положеннями контракту, укладеного державним утворенням. Натомість мова йде про визначення активів, на які можна накласти стягнення для задоволення боргу, встановленого арбітражним рішенням. Відповідно,  співвідношення державного утворення та самої держави досліджується не на основі участі держави в узгодженні, укладанні та виконанні певного конкретного контракту, а в цілому, на основі загального характеру відносин та правового зв’язку між ними.

Важливо також враховувати, що справи з визнання та приведення до виконання арбітражних рішень розглядаються національними судами, а не міжнародними судовими чи арбітражними установами, що зумовлює ряд особливостей.

По-перше, під час залучення держави як сторони у справі неодмінно постає питання державного імунітету (як юрисдикційного, так і імунітету проти виконання). Слід мати на увазі, що на сьогодні значна кількість держав (особливо на пострадянському просторі) дотримуються концепції абсолютного імунітету (хоча існують певні спроби та навіть помітна тенденція поступового переходу до доктрини функціонального імунітету як у контексті визначення імунітету третіх країн, так і закріплення меж власного імунітету) [21]. Тобто на даний момент в цих країнах a priori  не може бути поставлене питання про виконання арбітражного рішення, постановленого проти іноземної держави та про звернення стягнення на будь-яке її майно за відсутності її безпосередньої згоди. Та навіть у країнах, де концепція функціонального імунітету є визнаною та усталеною (наприклад Великобританія, США, Франція), норми, що його регулюють, відрізняються.

По-друге, для кожної країни характерна своя особлива процедура та процесуальна форма, в якій може бути накладене стягнення на майно відповідно держави чи державного утворення, що зумовлено особливостями процесуального законодавства кожної країни.

По-третє, висновок суду щодо можливості ігнорування окремої правосуб’єктності державного утворення та накладення стягнення, залежно від обставин, на майно цього утворення чи майно держави залежить від національного законодавства, судової практики, а також доктрини держави суду стосовно цього питання. При цьому, на відміну від практики міжнародного комерційного арбітражу, описаної вище, національні суди, як правило, суворо дотримуються встановлених та визнаних у національному праві  правових концепцій.

Наприклад, у Франції для того, щоб виконати рішення проти держави за рахунок майна державного підприємства, необхідно встановити, що останнє є «emanation de letat». Останнє означає, що саме існування державного підприємства має повністю залежати від держави: відповідне утворення не має фінансової самостійності, виконання його зобов’язань повністю залежить від фінансування з державного бюджету, держава безпосередньо розпоряджається або надає вказівки щодо розпорядження його фінансами (наприклад, доходи підприємства надходять безпосередньо до державного бюджету або йдуть на фінансування певних програм, а не просто виплачуються державі як власнику як дивіденди) [22].

У Сполучених Штатах підстави та критерії ігнорування окремої юридичної особистості державних підприємств були визначені у справі «First Nat’l City Bank v. Banco Para el Comercio Exterior de Cuba» [23]. Зокрема, суд зазначив, що презумпція юридичної відокремленості держави та створеного нею державного підприємства може бути спростована, якщо останнє перебуває під таким всеохоплюючим контролем  держави, що відносини між ними слід розглядати як відносини принципала та агента (довірителя та повіреного) або ж якщо визнання їх юридичної відокремленості призведе до «обману чи несправедливості» [24]. Деякі суди Сполучених Штатів розглядали ці підстави як різновид доктрини alter ego [25].

Британські суди, у свою чергу, готові «проникнути за корпоративну завісу» державного підприємства, якщо доведено, що воно є суто фіктивним утворенням, так би мовити «ширмою», що створюється та використовується державою для уникнення відповідальності та приховання своїх активів від кредиторів [26].

Таким чином, у багатьох розвинених країнах визнається можливість у виключних випадках накладення стягнення на майно державних підприємств за борги держави та навпаки. Однак процедура та конкретні критерії визначення цих випадків залежать від юридичної традиції та особливостей законодавства цих країн.

Окремо слід звернути увагу на те, що згідно із законодавством багатьох країн СНД майно державних підприємств не перебуває у власності останніх, натомість вони володіють, користуються та розпоряджаються ним на праві повного господарського відання. Враховуючи те, що цей інститут є абсолютно невідомим праву інших країн, а відповідна кваліфікація цих відносин може здійснюватися через призму правових концепцій  держави суду, існує ризик, що на це майно буде накладене стягнення за борги держави незалежно від висновків суду щодо співвідношення держави та державного підприємства, що більш детально описано у підрозділі «TMR Energy Limited проти ФДМУ, АНТК ім. Антонова та держави Україна».

Атрибуція державі дій державних утворень в інвестиційному арбітражі

Дещо в іншому аспекті постає проблема атрибуції державі дій її утворень в інвестиційному арбітражі. Відмінність полягає у тому, що держава вже є відповідачем у справі, а предметом спору, як правило, є не порушення державою чи певним державним утворенням контрактних зобов’язань, а порушення державою своїх міжнародно-правових зобов’язань, закріплених у дво- чи багатосторонніх міжнародних угодах про захист інвестицій. З огляду на це, розглядаючи проблему атрибуції державі дій державних підприємств чи організацій в інвестиційному арбітражі, не стоїть питання, чи буде вона безпосередньо відповідальна за порушення контрактних зобов’язань останніми, а лише, чи будуть такі їх порушення кваліфікуватися як порушення міжнародних зобов’язань самої держави, таких, наприклад, як справедливе та недискримінаційне ставлення, заборона експропріації тощо.

Правила атрибуції переважно закріплені в міжнародному звичаєвому праві, зокрема у Статтях КМП. Згідно із зазначеними нормами держава безумовно несе відповідальність лише за дії своїх органів (у цьому випадку атрибуції як такої насправді й не відбувається, оскільки орган держави, власне кажучи, є нічим іншим як її частиною). Стосовно ж інших державних утворень, які не є державними органами, то за загальним правилом, держава безпосередньо не несе відповідальності за їхні дії [27]. Водночас існує ряд критеріїв для визначення випадків, коли від загального правила можна і навіть необхідно відступити.

Перш за все, це функціональний критерій (ст. 5 Статей КМП). Він полягає у тому, що державі можуть бути атрибутовані тільки ті дії державного утворення, в яких останнє виконувало публічну функцію, тобто певною мірою здійснювало владні повноваження [28]. Суто комерційна діяльність державного утворення не може бути атрибутована державі для цілей встановлення її міжнародно-правової відповідальності [29]. Крім того, додатково також використовується критерій контролю, згідно з яким необхідно визначити, наскільки державне утворення в конкретній ситуації, що є предметом арбітражного розгляду, діяло за вказівками чи під контролем держави (ст. 8 Статей КМП). При цьому міжнародна арбітражна практика свідчить, що всі перелічені критерії слід застосовувати в комплексі [30].

Окремі міжнародні договори передбачають специфічні правила атрибуції державі дій державних утворень. Зокрема, згідно зі ст. 22 Договору до енергетичної хартії (далі − ДЕХ), учасником якого є Україна, на державу покладається обов’язок слідкувати за тим, щоб суб’єкти, створені або підтримувані нею, та яких вона наділила нормативними, адміністративними та іншими владними повноваженнями, а також державні підприємства провадили свою діяльність відповідно до зобов’язань цієї Держави за Частиною ІІІ ДЕХ («Заохочення і захист капіталовкладень»).

Широке тлумачення цього положення відкриває шлях до майже повної атрибуції державі дій державних підприємств і установ. Однак ефективному застосуванню цієї норми заважає той факт, що в самому ДЕХ вона знаходиться в Частині IV, в той час як згідно зі ст. 26 ДЕХ юрисдикція арбітражних трибуналів, повноважних розглядати спори між інвесторами та державами, поширюється лише на заявлені порушення положень Частини ІІІ Договору. Незважаючи на те, що науковцями висловлювалися ідеї застосування цієї норми разом із зобов’язаннями, викладеними в Частині ІІІ, як нерозривно з ними пов’язаної [31], існуюча арбітражна практика свідчить про неприйняття арбітражами такого аргументу та, навпаки, схильність до більш консервативної позиції, згідно з якою дії державних підприємств та інших суб’єктів можуть бути атрибутовані державі лише тоді та тільки в тією мірою, якою вони здійснювали публічні функції, тобто, фактично, були представниками суверенної влади [32]. Це, зокрема, підтверджується і тим фактом, що серед опублікованих на сьогодні арбітражних рішень за ДЕХ спроба застосувати ст. 22 була зроблена лише одного разу – в справі «Nycomb проти Латвії» [33], в якій арбітражний суд уникнув тлумачення та застосування ст. 22, застосувавши натомість загальні правила атрибуції, встановлені в міжнародному звичаєвому праві.

З огляду на викладене вище можна дійти висновку, що міжнародне публічне право передбачає доволі обмежене коло можливостей для атрибуції державі дій державних утворень. При цьому в аспекті суто комерційної діяльності відповідних державних утворень така атрибуція практично виключається. Однак, необхідно пам’ятати, що при наповненні цих, на перший погляд, зрозумілих винятків із загального правила, фактичними обставинами конкретної справи, може виникнути багато нюансів, які можуть суттєво вплинути на вирішення питання щодо такої атрибуції.

Міжнародна судова та арбітражна практика за участю українських підприємств

На сьогодні в іноземних та міжнародних судових установах вже декілька разів порушувалось питання про ідентичність держави Україна та українських державних компаній, а також про розподіл відповідальності між ними. Враховуючи збільшення кількості таких проваджень та все ще дуже значну роль державного сектора в економіці України, можна констатувати, що воно і на сьогодні продовжує бути актуальним.

Конфіденційний характер міжнародних комерційних арбітражів обмежує можливість розміщення публічної інформації щодо справ за участю українського державного утворення, в яких би порушувалось питання про притягнення до відповідальності держави, що не виключає саме існування подібних справ. Водночас вже декілька разів таке питання порушувалось під час визнання та приведення до виконання арбітражних рішень («TMR Energy Limited проти ФДМУ, АНТК ім. Антонова та держави Україна»; «Monegasque de Reassurances S.A.M. проти НАК «Нафтогаз України» та держави Україна»), а також в інвестиційному арбітражі («Limited Liability Company Amto проти України»). Кожна з цих справ у свій час привернула до себе увагу не тільки української, а й міжнародної юридичної спільноти і стала предметом коментарів та публікацій. Проте комплексно їх в Україні ще не досліджували. Тож у цій статті автори вирішили заповнити цю прогалину.

Справа «TMR Energy Limited проти ФДМУ, АНТК ім. Антонова та держави Україна»

30 травня 2002 р. Арбітражний інститут Торгової палати Стокгольма виніс рішення у спорі між TMR Energy Limited (далі − TMR) та Фондом державного майна України (далі − ФДМУ) на користь позивача, зобов’язавши ФДМУ сплатити TMR відшкодування в розмірі 40 млн дол. США. Для примусового виконання цього рішення TMR звернулося до Федерального суду Канади із заявою про реєстрацію, визнання та виконання арбітражного рішення з формулюванням «проти ФДМУ – органу держави Україна». Заява була розглянута та задоволена протонотарієм [34] Федерального суду, видано дозвіл на стягнення боргу. На його виконання шериф Ньюфаундленду арештував літак Ан-124-100, що перебував у власності держави Україна та у повному господарському віданні АНТК ім. Антонова. Рішення про арешт було оскаржене на тій підставі, що арештоване майно знаходилося не у власності боржника за арбітражним рішенням – ФДМУ, а належало окремій юридичній особі – АНТК ім. Антонова. Саме в рамках цього провадження, що розглядалося протонотарієм Федерального суду М. Табіб, було порушене питання права власності на майно державного підприємства та до певної міри його співвідношення з державою.

На першому етапі було досліджене співвідношення ФДМУ (як єдиного боржника, що безпосередньо вказаний в арбітражному рішенні) та держави Україна. Стосовно цього питання пані Табіб зауважила, що закріплення в законодавстві України певної відокремленості першого не може грати вирішальної ролі. Натомість під час встановлення ідентичності ФДМУ та держави Україна для цілей виконання арбітражного рішення, необхідно, по-перше, встановити роздільність майна та розподіл відповідальності. Зважаючи на те, що ФДМУ фінансується державою, володіє майном лише на праві оперативного управління без права його відчуження без дозволу держави, а всі доходи ФДМУ надходять до державного бюджету, а також беручи до уваги той факт, що поняття відповідальності, як воно вживається в українському законодавстві, значно відрізняється від поняття, усталеного в системі загального права, було вирішено, що ФДМУ не має окремої від держави юридичної особистості. Таким чином було визнано, що арбітражне рішення винесене проти ФДМУ, може бути виконане за рахунок майна держави Україна.

Надалі пані Табіб перейшла до розгляду питання про те, чи може відповідне стягнення бути накладене на майно українського державного підприємства, а саме − на майно АНТК ім. Антонова. В цьому контексті суть проблеми була скоріше не в тому, чи має відповідне державне підприємство окрему від держави юридичну особистість (оскільки обидві сторони визнавали, що АНТК ім. Антонова є окремою самофінансованою юридичною особою, що може самостійно нести відповідальність), а в тому, чи можна накласти стягнення на майно цієї юридичної особи, яке хоча і належить державному підприємству на праві повного господарського відання, формально все ж перебуває у власності держави. Розглянувши та дослідивши концепцію «повного господарського відання», яка відома тільки праву пострадянських країн, пані Табіб дійшла висновку, що той факт, що титул власника залишається в даному випадку за державою (незважаючи на перехід окремих, хай і дуже значних прав підприємству) є достатнім, аби накласти стягнення на це майно [35].

Надалі дозвіл на стягнення боргу за арбітражним рішенням було скасовано суддею Федерального суду [36], а літак звільнено з-під арешту (це рішення згодом також було підтверджене Федеральним апеляційним судом [37]). Однак підставою для скасування був не перегляд по суті питання співвідношення держави Україна та відповідних державних утворень чи змісту права повного господарського відання; натомість рішення було скасоване з юрисдикційних підстав, а саме через те, що протонотарій не мав достатньої компетенції розглядати цю справу.

Таким чином висновок протонотарія Табіб про можливість накладення стягнення на майно державних підприємств за борги держави не був підтверджений, однак і не був безпосередньо спростований; а сама справа, незважаючи на щасливе для України завершення, залишила більше запитань, аніж відповідей.

Справа «Monegasque de Reassurances S.A.M. проти НАК «Нафтогаз України» та держави Україна»

Ця справа розглядалася в судах США [38] та стосувалася визнання та виконання арбітражного рішення МКАС при ТПП РФ проти НАК «Нафтогаз України». «Monegasque de Reassurances S.A.M.» (далі − Monde Re) в цій справі вимагало надати дозвіл на примусове виконання рішення не тільки проти безпосередньо зазначеного в рішенні боржника, а й проти держави Україна на тій підставі, що НАК «Нафтогаз України» є фактично alter ego держави, або ж є не більше, ніж представником держави (агентом). Однак суд так і не перейшов до розгляду справи по суті, відмовивши заявнику ще на юрисдикційному етапі розгляду справи, спираючись на доктрину forum non conveniens [39]. Пізніше це арбітражне рішення було визнане та приведене до виконання у Великобританії безпосередньо проти НАК «Нафтогаз України» [40].

Таким чином, у цій справі національними судами за місцем виконання рішення так і не було вирішене по суті питання, чи можна звернути виконання за арбітражним рішенням на власність держави Україна та чи може остання бути притягнута до відповідальності за борги свого утворення.

Справа «Limited Liability Company Amto проти України»

У цій справі, що була порушена згідно з Договором до Енергетичної хартії, позивач − латвійська компанія «Amto», заявляв, що дії державної компанії «Енергоатом» мають бути атрибутовані державі і, відповідно, розглядатися як порушення Україною взятих на себе інвестиційних зобов’язань.

Розглянувши це питання, арбітражний суд, перш за все, дійшов висновку, що відповідно до чинного українського законодавства та зважаючи на юридичну незалежність «Енергоатому», ця компанія не може розглядатися як орган держави. Відповідно її дії можуть бути присвоєні державі тільки відповідно до загальних правил, встановлених у міжнародному звичаєвому праві, а саме тільки тією мірою, якою відповідна компанія виконувала публічні повноваження чи діяла за вказівками або під керівництвом чи контролем держави [41].

Беручи до уваги комерційну природу відносин, що були предметом розгляду, арбітражний суд дійшов висновку, що ці дії не можуть бути присвоєні державі [42].

Підсумовуючи описану вище практику, зрозуміло, що питання атрибуції державі дій державних утворень для України стає все більш актуальним. Автори щиро сподіваються, що описані в статті міжнародно-правові концепції, судова та арбітражна практика з цього питання зможуть покращити існуючу ситуацію, а їх врахування надасть державним утворенням та самій державі можливість зменшити ризики такої атрибуції.

 

Література: 

  1. Див., напр.: В. Д. Федчук, De facto зависимость de jure независимых юридических лиц: проникновение за корпоративный занавес в праве ведущих зарубежных стран. − М.: Волтерс Клувер, 2008. – 367 с.
  2. Karl-Heinz Bockstiegel, Enterprise v. State: the New David and Goliath? – the Clayton Utz Lecture, Arbitration International, The Journal of the London Court of International Arbitration. − Vol. 23(1). − 2007. − Р. 101.
  3. Конвенция Организации Объединенных Наций о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности (прийнята резолюцією 59/38 Генеральної Асамблеї від 2 грудня 2004 року). − Ст. 2(b).
  4. Звіт Комісії з міжнародного права, сесія п’ятдесят третя, U.N. Doc. A/56/10 (2001). − С. 33.
  5. Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts adopted by the UN General Assembly Resolution No. 56/83 of 12 December 2001.
  6. Для довідки: Центральне спеціалізоване будівельне управління – державна госпрозрахункова установа, заснована на державній власності, підзвітна і підконтрольна Міністерству оборони України, створена згідно з Наказом Міністерства оборони України від 12 квітня 2002 р. № 129 «Про заходи пов’язані з оптимізацією структури квартирно-будівельного комплексу Збройних Сил України».
  7. Eduardo Silva Romero, Are States Liable for the Conduct of Their Instrumentalities? ICC Case Law, in: State Entities in International Arbitration, Juris Publishing (2008).
  8. Bernard Hanotiau, Complex Arbitrations. Multiparty, Multicontract, Multi-issue and Class Actions, Kluwer Law International (2005). − Р. 10−14, 43−47; Thomson-CSF, S.A. v. Am. Arb’n Ass’n, 64 F.3d 773, 776 (2d Cir. 1995).
  9. Bernard Hanotiau, див. посилання 8 вище. − Ст. 62−69.
  10. Там само, ст. 63.
  11. Karl-Heinz Bockstiegel, див. посилання 2 вище. − Ст. 100.
  12. Там само. − Ст. 101.
  13. Westland Helicopters Ltd v. Les Emirats Arabes Unis, le Royame d’Arabie Saudite, l’Etat de Qatar and the Arab Organisation for Industrialisation, ASA Bull., 19 April 1994; та рішення Швейцарського Федерального суду, яким це арбітражне рішення було скасовано: Swiss Federal Court Decisions in (1989) 28 ILM 688; Joint Venture Yashlar and Bridas SAPIC v. Government of Turkmenistan (or Turkmenistan or the State of Turkmenistan and/or the Ministry of Oil and Gas of Turkmenistan), ICC Arbitration 9151 Interim Award dated 8 June 1999.
  14. Joint Venture Yashlar and Bridas SAPIC v. Government of Turkmenistan (or Turkmenistan or the State of Turkmenistan and/or the Ministry of Oil and Gas of Turkmenistan), ICC Arbitration 9151 Interim Award dated 8 June 1999.
  15. Там само, пункти 564−565, 569: «[E]ven if it were to be found positively that Turkmengeologia and the Ministry were arms or organs of the state, it would not follow from the adoption of those metaphors (for that is what they are) that the Government of Turkmenistan was the party to the contract. … The Government of Turkmenistan obviously chose not to become a party to the JV Agreement but rather to authorise an agreement to be entered into by a body which was a legal entity in its own right having its own separate funds. … Whatever was said at the bidding round about the role of the Government, the Government did not become a signatory to the agreement and obviously must have made a deliberate decision not to do so. Nor is this surprising. The activities of the Turkmenian Party in the Joint Venture are commercial rather than sovereign activities. It need hardly be added that the Government’s acts of authorisation and approval and its acts of control, however far reaching, do not of themselves make it a party to the JV Agreement».
  16. Bridas SAPIC, Bridas Energy International Ltd and Intercontinental Oil and Gas Ventures Ltd v. Government of Turkmenistan and Concern Balkannebitgazsenagat, ICC Arbitration 9058, the First Partial Award dated 25 June 1999.
  17. Там само: «The provision in a contract negotiated with the government of obligations that only the government can fulfill coupled with a course of conduct that reinforces that fact .. leads inexorably to the conclusion that the intention of the parties who negotiated the relationship was for the government to be bound to those provisions of the contract that only it could fulfill».
  18. ICC Case No. 9954, Final Award, December 21, 2001, reported in: Dr. Marc Blessing, State Arbitrations: Predictably Unpredictable Solutions? Journal of International Arbitration // Kluwer Law International. − 2005. − Vol. 22. − Issue 6.
  19. ICC Case No. 12913, Award dd. April 25, 2005.
  20. Dr. Marc Blessing, State Arbitrations: Predictably Unpredictable Solutions? Journal of International Arbitration // Kluwer Law International. − 2005. − Vol. 22. − Issue 6. − Р. 481.
  21. Наприклад, згідно з ч. 1 ст. 79 Закону України «Про міжнародне приватне право» «Пред’явлення позову до іноземної держави, залучення іноземної держави до участі у справі як відповідача або третьої особи, накладення арешту на майно, яке належить іноземній державі та знаходиться на території України, застосування щодо такого майна інших засобів забезпечення позову і звернення стягнення на таке майно можуть бути допущені лише за згодою компетентних органів відповідної держави, якщо інше не передбачено міжнародним договором України або законом України». У Законі України «Про угоди про розподіл продукції» було зроблено спробу встановити загальну відмову держави Україна від імунітету у відносинах з іноземним інвестором у рамках угод про розподіл продукції: згідно зі ст. 32 зазначеного Закону  «в угодах про розподіл продукції, що укладаються за участю іноземного інвестора, передбачається відмова держави від судового імунітету, імунітету щодо попереднього забезпечення позову та виконання судового рішення.» Проте рішенням Конституційного Суду України від 6 грудня 2001 р. № 17рп/2001 це положення було визнане неконституційним як таке, що позбавляє держави можливості вільно обирати істотні умови угоди.
  22. George K. Foster, Collecting from sovereigns: the current legal framework for enforcing arbitral awards and court judgments against states and their instrumentalities, and some proposals for its reform, 25 Ariz. J. Int’l & Comp. Law 665, pp. 686-687, note 99; Cass. 1e civ., Nov. 14, 2007, Bull. civ. I; Cass. 1e civ., Feb. 6, 2007, Bull. civ. I .
  23. First Nat’l City Bank v. Banco Para el Comercio Exterior de Cuba, 462 U.S. 611, 626, 629 (1983).
  24. First Nat’l City Bank v. Banco Para el Comercio Exterior de Cuba, див посилання 23 вище: «fraud or injustice».
  25. George K. Foster, див посилання 22 вище. − С. 682.
  26. Там само. − С. 685; Kensington Int’l Ltd. v. Republic of Congo, [2005] EWHC (Comm) 2684.
  27. Kaj Hober. State Responsibility and Investment Arbitration // Journal of International Arbitration. − Vol. 25. − No. 5 (2008). − Р. 545–568.
  28. Rudolf Dolzer, Christoph Schreuer Principles of International Investment Law, New York: Oxford University Press, 2008. − Р. 199; Noble Ventures v Romania, Award, 12 October 2005, пп. 69−72.
  29. ICSID Case No. ARB/97/7, Decision on Objections to Jurisdiction, January 25, 2000, 16 ICSID Rev. 212 (2001); Award November 13, 2000, 16 ICSID Rev. 248 (2001); Rudolf Dolzer, Christoph Schreuer Principles of International Investment Law. − New York: Oxford University Press, 2008. − Р. 199.
  30. Rudolf Dolzer, Christoph Schreuer: див посилання 28 вище. − Ст. 202.
  31. Thomas W. Walde, Investment Arbitration under the Energy Charter Treaty: An Overview of Key Issues / Transnational Dispute Management, Volume I Issue #02 – May 2004 // http://www.transnational-dispute-management.com/samples/freearticles/tv1-2-article224b.htm
  32. Там само.
  33. Nycomb Synergetics Technology Holding AB v. The Republic of Latvia, SCC case No. 118/2001, Award of 16 December 2003.
  34. Особлива посада в Федеральному суді Канади. На протонотаріїв, як правило, покладається розгляд різноманітних заяв, клопотань, а також позовів, сума яких не перевищує 50 000 дол. США. Згідно з ч. 4 ст. 50 Регламенту Федеральних судів протонотарії, зокрема, повноважні розглядати заяви про визнання та виконання іноземних судових рішень. Детальніше див.: Federal Courts Rules, SOR/98-106, доступно за адресою: http://laws.justice.gc.ca/PDF/Regulation/S/SOR-98-106.pdf
  35. TMR Energy Ltd. v. State Property Fund of Ukraine, 244 F.T.R. 1; 2003 FC 1517.
  36. Згідно зі ст. 51 Регламенту федеральних судів рішення протонотаріїв можуть бути оскаржені та відмінені суддею Федерального суду.
  37. TMR Energy Ltd. v. State Property Fund of Ukraine; 2005 FCA 28.
  38. Monegasque De Reassurances S.A.M. v. Nak Naftogaz of Ukraine, 311 F.3d 488.
  39. Доктрина англо-американського права, згідно з якою, за відсутності зв’язку сторін з місцем знаходження суду, та з огляду на всі фактичні обставини суд може визнати, що цей форум не є підходящим для розгляду справи.
  40. Gater Assets Ltd v Nak Naftogaz Ukrainiy [2008] EWHC 237 (Comm).
  41. Limited Liability Company Amto v. Ukraine, Arbitration Institute of the SCC, Award dd. March 26, 2008 in case № 080/2005, п. 101.
  42. Там само, п. 102.