(Продовження. Перша частина цієї публікації, присвячена аналізу міжнародної практики із зазначеного питання, – у травневому номері «Юридичного журналу» № 5 (95) Міжнародна судова та арбітражна практика за участю українських підприємств

На сьогодні в іноземних та міжнародних судових установах вже декілька разів порушувалось питання про ідентичність держави Україна та українських державних компаній, а також про розподіл відповідальності між ними. Враховуючи збільшення кількості таких проваджень та все ще дуже значну роль державного сектора в економіці України, можна констатувати, що воно і на сьогодні продовжує бути актуальним.

Конфіденційний характер міжнародних комерційних арбітражів обмежує можливість розміщення публічної інформації щодо справ за участю українського державного утворення, в яких би порушувалось питання про притягнення до відповідальності держави, що не виключає саме існування подібних справ. Водночас вже декілька разів таке питання порушувалось під час визнання та приведення до виконання арбітражних рішень («TMR Energy Limited проти ФДМУ, АНТК ім. Антонова та держави Україна»; «Monegasque de Reassurances S.A.M. проти НАК «Нафтогаз України» та держави Україна»), а також в інвестиційному арбітражі («Limited Liability Company Amto проти України»). Кожна з цих справ у свій час привернула до себе увагу не тільки української, а й міжнародної юридичної спільноти і стала предметом коментарів та публікацій. Проте комплексно їх в Україні ще не досліджували. Тож у цій статті автори вирішили заповнити цю прогалину.

Справа «TMR Energy Limited проти ФДМУ, АНТК ім. Антонова та держави Україна»

30 травня 2002 р. Арбітражний інститут Торгової палати Стокгольма виніс рішення у спорі між «TMR Energy Limited» (далі − TMR) та Фондом державного майна України (далі − ФДМУ) на користь позивача, зобов’язавши ФДМУ сплатити TMR відшкодування в розмірі 40 млн дол. США. Для примусового виконання цього рішення TMR звернулося до Федерального суду Канади із заявою про реєстрацію, визнання та виконання арбітражного рішення з формулюванням «проти ФДМУ – органу держави Україна». Заява була розглянута та задоволена протонотарієм [34] Федерального суду, видано дозвіл на стягнення боргу. На його виконання шериф Ньюфаундленду арештував літак Ан-124-100, що перебував у власності держави Україна та у повному господарському віданні АНТК ім. Антонова. Рішення про арешт було оскаржене на тій підставі, що арештоване майно знаходилося не у власності боржника за арбітражним рішенням – ФДМУ, а належало окремій юридичній особі – АНТК ім. Антонова. Саме в рамках цього провадження, що розглядалося протонотарієм Федерального суду М. Табіб, було порушене питання права власності на майно державного підприємства та до певної міри його співвідношення з державою.

На першому етапі було досліджене співвідношення ФДМУ (як єдиного боржника, що безпосередньо вказаний в арбітражному рішенні) та держави Україна. Стосовно цього питання пані Табіб зауважила, що закріплення в законодавстві України певної відокремленості першого не може грати вирішальної ролі. Натомість під час встановлення ідентичності ФДМУ та держави Україна для цілей виконання арбітражного рішення, необхідно, по-перше, встановити роздільність майна та розподіл відповідальності. Зважаючи на те, що ФДМУ фінансується державою, володіє майном лише на праві оперативного управління без права його відчуження без дозволу держави, а всі доходи ФДМУ надходять до державного бюджету, а також беручи до уваги той факт, що поняття відповідальності, як воно вживається в українському законодавстві, значно відрізняється від поняття, усталеного в системі загального права, було вирішено, що ФДМУ не має окремої від держави юридичної особистості. Таким чином було визнано, що арбітражне рішення, винесене проти ФДМУ, може бути виконане за рахунок майна держави Україна.

Надалі пані Табіб перейшла до розгляду питання про те, чи може відповідне стягнення бути накладене на майно українського державного підприємства, а саме − на майно АНТК ім. Антонова. В цьому контексті суть проблеми була швидше не в тому, чи має відповідне державне підприємство окрему від держави юридичну особистість (оскільки обидві сторони визнавали, що АНТК ім. Антонова є окремою самофінансованою юридичною особою, що може самостійно нести відповідальність), а в тому, чи можна накласти стягнення на майно цієї юридичної особи, яке хоча і належить державному підприємству на праві повного господарського відання, формально все ж перебуває у власності держави. Розглянувши та дослідивши концепцію «повного господарського відання», яка відома тільки праву пострадянських країн, пані Табіб дійшла висновку, що той факт, що титул власника залишається в цьому випадку за державою (незважаючи на перехід окремих, хай і дуже значних прав підприємству) є достатнім, аби накласти стягнення на це майно [35].

Надалі дозвіл на стягнення боргу за арбітражним рішенням було скасовано суддею Федерального суду [36], а літак звільнено з-під арешту (це рішення згодом також було підтверджене Федеральним апеляційним судом [37]). Однак підставою для скасування був не перегляд по суті питання співвідношення держави Україна та відповідних державних утворень чи змісту права повного господарського відання; натомість рішення було скасоване з юрисдикційних підстав, а саме через те, що протонотарій не мав достатньої компетенції розглядати цю справу.

Таким чином висновок протонотарія Табіб про можливість накладення стягнення на майно державних підприємств за борги держави не був підтверджений, однак і не був безпосередньо спростований; а сама справа, незважаючи на щасливе для України завершення, залишила більше запитань, аніж відповідей.

Справа «Monegasque de Reassurances S.A.M. проти НАК «Нафтогаз України» та держави Україна»

Ця справа розглядалася в судах США [38] та стосувалася визнання та виконання арбітражного рішення МКАС при ТПП РФ проти НАК «Нафтогаз України». «Monegasque de Reassurances S.A.M.» (далі − Monde Re) в цій справі вимагало надати дозвіл на примусове виконання рішення не тільки проти безпосередньо зазначеного в рішенні боржника, а й проти держави Україна на тій підставі, що НАК «Нафтогаз України» є фактично alter ego держави, або ж є не більше, ніж представником держави (агентом). Однак суд так і не перейшов до розгляду справи по суті, відмовивши заявнику ще на юрисдикційному етапі розгляду справи, спираючись на доктрину forum non conveniens [39]. Пізніше це арбітражне рішення було визнане та приведене до виконання у Великобританії безпосередньо проти НАК «Нафтогаз України» [40].

Таким чином, у цій справі національними судами за місцем виконання рішення так і не було вирішене по суті питання, чи можна звернути виконання за арбітражним рішенням на власність держави Україна та чи може остання бути притягнута до відповідальності за борги свого утворення.

Справа «Limited Liability Company Amto проти України»

У цій справі, що була порушена згідно з Договором до Енергетичної хартії, позивач − латвійська компанія «Amto», заявляв, що дії державної компанії «Енергоатом» мають бути атрибутовані державі і, відповідно, розглядатися як порушення Україною взятих на себе інвестиційних зобов’язань.

Розглянувши це питання, арбітражний суд, перш за все, дійшов висновку, що відповідно до чинного українського законодавства та зважаючи на юридичну незалежність «Енергоатому», ця компанія не може розглядатися як орган держави. Відповідно її дії можуть бути присвоєні державі тільки відповідно до загальних правил, встановлених у міжнародному звичаєвому праві, а саме тільки тією мірою, якою відповідна компанія виконувала публічні повноваження чи діяла за вказівками або під керівництвом чи контролем держави [41].

Беручи до уваги комерційну природу відносин, що були предметом розгляду, арбітражний суд дійшов висновку, що ці дії не можуть бути присвоєні державі [42].

Підсумовуючи описану вище практику, зрозуміло, що питання атрибуції державі дій державних утворень для України стає все більш актуальним. Автори щиро сподіваються, що описані в статті міжнародно-правові концепції, судова та арбітражна практика з цього питання зможуть покращити існуючу ситуацію, а їх врахування надасть державним утворенням та самій державі можливість зменшити ризики такої атрибуції.

 

  1. Особлива посада в Федеральному суді Канади. На протонотаріїв, як правило, покладається розгляд різноманітних заяв, клопотань, а також позовів, сума яких не перевищує 50 000 дол. США. Згідно з ч. 4 ст. 50 Регламенту Федеральних судів протонотарії, зокрема, повноважні розглядати заяви про визнання та виконання іноземних судових рішень. Детальніше див.: Federal Courts Rules, SOR/98-106, доступно за адресою: http://laws.justice.gc.ca/PDF/Regulation/S/SOR-98-106.pdf
  2. TMR Energy Ltd. v. State Property Fund of Ukraine, 244 F.T.R. 1; 2003 FC 1517.
  3. Згідно зі ст. 51 Регламенту федеральних судів рішення протонотаріїв можуть бути оскаржені та відмінені суддею Федерального суду.
  4. TMR Energy Ltd. v. State Property Fund of Ukraine; 2005 FCA 28.
  5. Monegasque De Reassurances S.A.M. v. Nak Naftogaz of Ukraine, 311 F.3d 488.
  6. Доктрина англо-американського права, згідно з якою, за відсутності зв’язку сторін з місцем знаходження суду, та з огляду на всі фактичні обставини суд може визнати, що цей форум не є підходящим для розгляду справи.
  7. Gater Assets Ltd v Nak Naftogaz Ukrainiy [2008] EWHC 237 (Comm).
  8. Limited Liability Company Amto v. Ukraine, Arbitration Institute of the SCC, Award dd. March 26, 2008 in case № 080/2005, п. 101.
  9. Там само, п. 102.