Починаючи з 2007 року арбітрабільність корпоративних спорів в Україні є, мабуть, найбільш обговорюваною темою міжнародного арбітражу серед українських юристів, та водночас однією з найактуальніших проблем для іноземних інвесторів.

Дискусії на цю тему розгорілися з прийняттям Президією Вищого господарського суду України своїх Рекомендацій №04-5/14 від 28.12.2007 року "Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин" ("Рекомендації ВГСУ"). Приводом для наступної хвилі дискусій стала Постанова Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.10.2008 року "Про практику розгляду судами корпоративних спорів" ("Постанова ВСУ"). Не привнесли очікуваної ясності й зміни до ч.2 ст.12 Господарського процесуального кодексу України ("ГПК"), внесені 05.03.2009 року.

Минулого року ця стаття ГПК знову зазнала змін, проте ці зміни ще не отримали належної оцінки з боку арбітражної спільноти.

Власне, в цій статті зроблено спробу провести комплексний аналіз розвитку українського законодавства з цього питання в цілому та поточної ситуації зокрема.

Арбітрабільність: у пошуках визначення

Українське законодавство не містить ані визначення поняття арбітрабільності, ані вичерпного переліку спорів, які можуть або не можуть передаватися на вирішення до арбітражу чи третейського суду.

З усього законодавчого масиву найбільше значення в цьому відношенні мають стаття 1 Закону Україні "Про міжнародний комерційний арбітраж" ("Закон про МКА"), статті 1, 6 Закону України "Про третейські суди" ("Закон про ТС"), статті 2, 12 ГПК, статті 15, 17, 235 Цивільного процесуального кодексу України ("ЦПК").

Аналіз положень перелічених статей дозволяє зробити декілька важливих висновків: (1) відповідно до ч.2 ст.1, п.11 ч.1 ст.6 Закону про ТС та ч.4 ст.1 Закону про МКА арбітрабільність може бути обмежена тільки законом, (2) в Україні встановлено два різних законодавчих режими щодо арбітрабільності суто внутрішніх та міжнародних спорів, та, відповідно, щодо можливості передавати їх на вирішення до третейського суду (згідно з Законом про ТС) або ж міжнародного арбітражу (згідно з Законом про МКА), (3) український законодавець намагається розмежувати вживання в законодавстві термінів "третейський" та "арбітражний" по відношенню до кожного з зазначених режимів окремо.

Тому незважаючи на неспівпадіння юридичного та лінгвістичного значення цих термінів та похідних від них, у рамках цієї статті вони також вживатимуться відповідно до законотворчих тенденцій: "третейський" - відповідно до Закону про ТС, "арбітраж" / "арбітражний" - відповідно до Закону про МКА.

Певний аналіз тенденцій вживання цих термінів додатково викладено в кінці цієї статті.

Загальні правила щодо арбітрабільності

Обидва спеціальні закони (про МКА та про ТС) містять загальні правила щодо того, які спори за угодою сторін можуть передаватися до міжнародного комерційного арбітражу та третейського суду відповідно.

Так, згідно з ч.2 ст.1 Закону про МКА:

«До міжнародного комерційного арбітражу можуть за угодою сторін передаватися:

- спори з договірних та інших  цивільно-правових відносин, що виникають при  здійсненні  зовнішньоторговельних та інших видів міжнародних економічних зв'язків, якщо комерційне підприємство хоча б однієї із сторін знаходиться за кордоном, а також

- спори підприємств з іноземними інвестиціями і міжнародних об'єднань та організацій, створених на території України, між собою, спори між їх учасниками, а так само їх спори з іншими суб'єктами права України.»

Відповідно до ч.2 ст.1 Закону про ТС «до третейського суду за угодою сторін може бути переданий будь-який спір, що виникає з  цивільних та господарських правовідносин, крім випадків, передбачених законом».

Обмеження арбітрабільності

Відповідно до обох законів виключення з вище процитованих правил щодо арбітрабільності можуть бути встановлені тільки законами України або положеннями міжнародних договорів України.

Так, відповідно до ч.4 та ч.5 ст.1 Закону про МКА:

«4. Цей Закон не зачіпає дії будь-якого іншого закону України, в силу якого певні спори не можуть передаватися до  арбітражу або можуть бути передані до арбітражу тільки згідно з положеннями
іншими, ніж ті, що є в цьому Законі.

5. Якщо міжнародним договором України встановлено інші правила, ніж ті, що містяться в законодавстві України про арбітраж (третейський  суд), то застосовуються правила міжнародного договору.»

Аналогічні приписи про встановлення виключень з загального правила щодо можливості передавати певні спори до третейських судів виключно законами та міжнародними договорами України містяться у ч.2, 3 ст.1, та п.11 ч.1 ст.6 Закону про ТС.

Перелік таких виключень встановлено у ст. 6 Закону про ТС, ч.2 ст.12 ГПК, ч.5 ст.235 ЦПК,  цей перелік постійно доповнюється, перш за все, шляхом внесення змін до ст. 6 Закону про ТС.

І якщо зі сферою застосування статті 6 Закону про ТС все більш-менш зрозуміло, то застосування вищезгаданих положень процесуальних кодексів викликає чимало практичних проблем. Особливо це стосується статті 12 ГПК, яка є ключовою у питанні арбітрабільності корпоративних спорів.

Корпоративні спори: трохи історії

Для того, щоб розібратися у цьому питанні, необхідно звернутися до історичного аналізу внесення змін до цієї статті.

З моменту появи положень, що обмежували арбітрабільність певних спорів, ч. 2 ст.12 ГПК зазнала змін тричі: 13.05.1997, 05.03.2009 та 03.02.2011. При цьому аж до внесення останніх змін ця стаття досить однозначно встановлювала обмеження щодо можливості передавати визначені в ній спори як до третейських судів, так і до міжнародного арбітражу. Власне, по відношенню до перших цей перелік дублювався у ст.6 Закону про ТС, тож головним чином він мав значення саме для міжнародного арбітражу.

Більш того, до змін 2009 року існувало чітке співвідношення положень про арбітрабільність, які містилися у ст.1 Закону про МКА та ст.12 ГПК. Ця ситуація докорінно змінилася із прийняттям закону "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо діяльності третейських судів та виконання рішень третейських судів" №1076-VI від 05.03.2009 року ("Закон №1076").

Цей закон, як випливає з його назви, стосувався саме третейських судів. Найважливіші зміни були присвячені суттєвому розширенню переліку спорів, які не можуть розглядатися третейськими судами. Зокрема, ст.6 Закону про ТС та ч.2 ст.12 ГПК було доповнено ще однією категорією неарбітрабільних спорів, які умовно можна назвати "корпоративними спорами".

Так, у ч.2 ст.12 ГПК було додано посилання на п.4 ч.1 ст.12 ГПК, яка з'явилася у кодексі за два роки до того:

"справи, що виникають з корпоративних відносин у спорах  між господарським  товариством  та  його  учасником  (засновником,  акціонером),  у  тому  числі  учасником,  який вибув,  а також між  учасниками (засновниками, акціонерами) господарських товариств, що  пов'язані  із створенням,  діяльністю,  управлінням та припиненням діяльності цього товариства..."

Одночасно  ч.1 ст.6 Закону про ТС було доповнено пунктом 10 ідентичного змісту.

Жодних змін до Закону про МКА Законом №1076 не вносилося. Власне це й зумовило дискусію щодо співвідношення положень ст.12 ГПК та  п.2 ч.2 ст.1 Закону про МКА, в частині арбітрабільності / неарбітрабільності «корпоративних спорів».

При цьому важливо зазначити, що підхід до визначення корпоративних спорів у цих двох актах суттєво відрізняється. 

Корпоративні спори за Законом про МКА

Закон про МКА чітко дозволяє передавати до міжнародного арбітражу певні категорії так званих корпоративних спорів, а саме: спори між учасниками підприємств з іноземними інвестиціями, створених на території України ("П І І"). Відповідно, кваліфікаційні критерії стосуються (1) учасників таких підприємств та (2) самих П І І.

Згідно з ч.2 ст.63,  ч.1 ст.116 Господарського кодексу України ("ГК"), а також п.3 ч.1 ст.1 Закону України "Про режим іноземного інвестування" підприємством з іноземною інвестицією визнається підприємство, будь-якої організаційно-правової форми, створене відповідно до законодавства України, в статутному капіталі якого не менш як десять відсотків становить іноземна інвестиція.

Законодавство України не містить визначення "учасник" П І І, але комплексний аналіз положень, що стосуються таких підприємств, дозволяє зробити висновок, що під цим терміном розуміється особа, незалежно від її державної належності, що має корпоративні права у статутному капіталі відповідного П І І.

Метою включення до Закону про МКА положень про арбітрабільність таких спорів було сприяння іноземному інвестування в Україні та забезпечення, серед іншого, можливості розгляду у порядку міжнародного арбітражу спорів між учасниками П І І не залежно від їх державної належності. Адже без п.2 ч.2 ст.1 Закону про МКА створювалася б ситуація, за якої спори між українським та іноземним учасниками П І І могли б передаватися до міжнародного арбітражу в силу загальних положень п.1 ч.2 ст.1 Закону про МКА, а спори між українськими учасниками цього ж П І І - ні. Відповідно в учасників П І І не було б можливості встановити єдиний порядок вирішення майбутніх спорів між ними, що фактично призвело б до нівелювання переваги у питаннях арбітрабільності для іноземного учасника.

Корпоративні спори за ст.12 ГПК

Додане у 2009 році обмеження арбітрабільності корпоративних спорів у ст.12 ГПК частково перетинається з положеннями п.2 ч.2 ст.1 Закону про МКА.

Однак, на відміну від останньої норми, п.4 ч.1 ст.12 ГПК встановлює кумулятивний кваліфікаційний критерій щодо (1) суб'єктного складу сторін спору, (2) предмету спору, який не може бути переданий до "третейського суду (арбітражу)".

З точки зору суб'єктного складу сторонами спору можуть бути у визначеній ГПК комбінації декілька категорій осіб:

1. Господарське товариство;

2. Учасником господарського товариства;

3. Засновник господарського товариства;

4. Акціонер господарського товариства;

5. Учасник господарського товариства, який вибув.

На перший погляд, з правовою кваліфікацією кожної з цих категорій не повинно виникати проблем, але на практиці все не так просто.

(1) Господарське товариство. Враховуючи приписи ч.5 ст.16 ГПК, що встановлює правила підсудності для розгляду таких спорів господарським судам України, очевидно, що в п.4 ч.1 ст.12 ГПК йдеться виключно про господарські товариства, створені відповідно до законодавства України.

Поняття та види господарських товариств наведені у ст.113 Цивільного кодексу України ("ЦК"):

1. Господарським товариством є юридична особа, статутний (складений) капітал якої поділений на частки між учасниками.

2. Господарські товариства можуть бути створені у формі повного товариства, командитного товариства, товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю, акціонерного товариства.

(2) Учасник господарського товариства. В законодавстві України немає визначення цього терміну. Однак, аналіз наведених вище положень ч.1 ст.113 ЦК дозволяє визначити "учасника" як особу (фізичну чи юридичну), якій належить частка у статутному капіталі господарського товариства. Причому, оскільки ця стаття є загальною, таке визначення в рівній мірі можна застосувати й до окремих видів господарських товариств.

(3) Засновник господарського товариства. Цей термін вживається у багатьох джерелах корпоративного права по відношенню до різних видів господарських товариств в контексті створення відповідного товариства та наслідків укладення угод до його реєстрації. Однак визначення цього терміну можна знайти тільки щодо акціонерних товариств. Так, відповідно до ч.1 ст.9 Закону України "Про акціонерні товариства" ("Закон про АТ"): "Засновниками акціонерного товариства визнаються держава  в особі органу, уповноваженого управляти державним майном, територіальна громада в особі органу,  уповноваженого управляти комунальним  майном, а також фізичні та/або юридичні особи, що прийняли рішення про його заснування".

Закон про АТ покладає на засновників ряд обов'язків щодо вчинення певних дій, необхідних для створення акціонерного товариства, в т.ч.: провести закрите (приватне) розміщення його акцій, установчі збори та здійснити державну реєстрацію акціонерного товариства (абз.2 ч.3 ст.9 Закону про АТ), в результаті яких засновники отримують документ, що підтверджує право власності на акції (п.13 ч.5 ст.9 Закону про АТ).

(4) Акціонер господарського товариства. Цей термін вживається виключно по відношенню до акціонерних товариств для позначення власників акцій такого товариства. Подібно до ситуації з більш загальним терміном "учасник", визначення  терміну "акціонер" в законодавстві України немає.

(5) Учасник господарського товариства, який вибув. Питання вибуття з господарського товариства великою мірою залежить від виду самого товариства. Наприклад, по відношенню до повних товариств ст.125 ЦК визначає вибуття як окремий випадок зміни у складі учасників такого товариств, поряд з такими випадками, як вихід учасника повного товариства з його складу з власної ініціативи та виключенням із складу учасників. А у ст. 129 ЦК наведено підстави для визнання учасника повного товариства таким, що вибув з його складу, а саме:

1) смерть   учасника   або  оголошення  його  померлим  -  за відсутності спадкоємців;

2) ліквідація юридичної особи - учасника товариства, в тому числі у зв'язку з визнанням її банкрутом;

3) визнання  учасника недієздатним, обмеження його цивільної дієздатності або визнання безвісно відсутнім;

4) призначення за рішенням суду примусової  реорганізації юридичної особи - учасника товариства, зокрема у зв'язку з її неплатоспроможністю;

5) звернення стягнення на частину майна повного товариства, що відповідає частці учасника у складеному капіталі товариства.

В силу положень ч.3 ст.133 ЦК аналогічні приписи застосовуються й до командитних товариств.

Однак ситуація з акціонерними товариствами, товариствами з додатковою відповідальністю та товариствами з обмеженою відповідальністю є більш складною, адже як такий термін "вибуття" по відношенню до них у законодавстві не застосовується і, відповідно, його співвідношеннями з термінами "вихід" та "виключення" учасників з товариства, як і з  "переходом частки учасника у статутному капіталі до іншої особи" або "зверненням стягнення на всю частку учасника в статутному капіталі товариства" не визначене.

Щоправда, у ч.2 ст.54 Закону України "Про господарські товариства" термін, "учасник, який вибув" вживається в контексті виходу учасника з товариства з обмеженою відповідальністю. Однак висновок, що термін "учасник, який вибув" означає виключно учасника, що скористався своїм правом на вихід з товариства, представляється спірним.

Тому при застосуванні ст.12 ГПК на практиці з цією категорією сторін спору може виникнути багато проблем.

Завершуючи огляд суб'єктного складу "корпоративних спорів", як вони визначені у п.4 ч.1 ст.12 ГПК, хотілося б окремо відмітити, що до останніх не включено спори за участю осіб, які вчинили певні дії для того, щоб потрапити в описані вище категорії (2)-(4), але так  і не стали  учасниками (засновниками, акціонерами) господарського товариства в розумінні українського законодавства, або ж осіб, які мають право на набуття корпоративних прав шляхом вступу до господарського товариства або придбання акцій (спадкоємці, інший з подружжя, правонаступники тощо).

Що ж стосується іншого кваліфікаційного критерію - предмету спору у розумінні п.4 ч.1 ст.12 ГПК, то такий спір має виникати з "корпоративних відносин" та бути пов'язаним " із створенням,  діяльністю,  управлінням та припиненням діяльності" відповідного господарського товариства.

Відповідно до ч.3 ст.167 ГК під корпоративними відносинами маються на увазі відносини, що виникають, змінюються та припиняються щодо корпоративних прав. Останні ж визначені у ч.1 ст.167 ГК як "права  особи,  частка  якої визначається   у   статутному капіталі (майні)   господарської організації,  що  включають  правомочності  на участь цієї особи в управлінні  господарською  організацією,  отримання  певної частки прибутку (дивідендів)   даної  організації  та  активів  у  разі ліквідації   останньої   відповідно до закону, а також  інші правомочності, передбачені законом та статутними документами."

Власне на цьому основні законодавчі приписи щодо предмету спору закінчуються і починається тлумачення та судова практика. Як було зазначено на початку цієї статті, саме узагальнення судової практики вирішення корпоративних спорів і викликало багато суперечок та нарікань з боку фахівців міжнародного арбітражу, особливо щодо співвідношення цієї судової практики та діючого законодавства України.

Про Роз'яснення ВГСУ та Постанову ВСУ багато всього написано, і ця стаття не має на меті знову вдаватися до аналізу їх положень чи правомірності прийняття цих документів.

Єдине, що можна відмітити, це те, що обидва документи визнають, що відносини щодо обігу акцій / часток акціонерних товариств / товариств з обмеженою відповідальністю (окрім спорів, пов’язаних з порушенням переважного права на придбання акцій/часток) не є відносинами пов'язаним "із створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності" відповідного господарського товариства, а відтак не підпадають під сферу застосування виключення з арбітрабільності у ч.2 ст.12 ГПК.

Закон про МКА vs ГПК: проблеми співвідношення та застосування

Для того, щоб розібратися з конфліктуючими положеннями п.2 ч.2 ст.1 Закону про МКА та ч.2 ст.12 ГПК, необхідно встановити співвідношення між відповідними кваліфікаційними критеріями кожної з них, що описані вище.

Так, співвідношення між поняттями "господарське товариство" та "підприємство" (в т.ч. підприємство з іноземними інвестиціями) випливає з положень ст.79 ГК: "Господарськими  товариствами  визнаються  підприємства або  інші суб'єкти господарювання, створені юридичними особами та/або громадянами шляхом об'єднання їх майна і участі в підприємницькій діяльності товариства з  метою  одержання  прибутку."

При цьому для цілей статті 12 ГПК не має жодного значення, чи має таке товариство статус підприємства з іноземними інвестиціями, чи ні.

Термін "учасник" вживається в обох статтях в однаковому значенні по відношенню до господарського товариства та П І І відповідно.

Тож можна зробити висновок, що ч.2 ст.12 ГПК охоплює серед іншогоспори між учасниками П І І, визначені в п.2 ч.2 ст.1 Закону про МКА,щодо тих питань, які перелічені у п.4 ч.1 ст.12 ГПК.

Враховуючи по суті протилежні приписи зазначених норм про арбітрабільність таких спорів,постає основне практичне питання щодо їх застосування: які ж з них мають переважну силу? Положення ГПК, які були прийняті пізніше, чи положення Закону про МКА, який є спеціальним законом?

Останній варіант видається автору більш правильним. Історія внесення змін до ч.2 ст.12 ГПК у 2009 році, а також наступна реформа цих положень у 2011 році також підтверджують правильність такого висновку.

Зміни до ч.2 ст.12 ГПК: законодавчі тенденції

Як вже зазначалося вище Закон №1076 не мав на меті внесення змін до законодавства України в сфері міжнародного арбітражу. Адже у протилежному випадку цей Закон мав би містити положення про внесення змін до Закону про МКА в частині арбітрабільності корпоративних спорів. Натомість Закон №1076 встановив це обмеження лише в ст.12 ГПК та ст.6 Закону про ТС.

Відсутність наміру законодавця обмежувати можливість передачі корпоративних спорів до міжнародному арбітражу підтверджується і наступними змінами до ч.2 ст.12 ГПК.

Останні з’явилися у лютому 2011 року. Ці зміни були частиною реформи українського процесуального законодавства у сфері контролю та підтримки третейського розгляду. Зокрема, ГПК та ЦПК було доповнено спеціальними главами щодо оскарження рішень третейських судів та надання виконавчих документів на примусове виконання рішень третейських судів. Крім того, обидва кодекси були доповнені наступними положеннями про компетенцію судів:

ч.4 ст.15 ЦПК:

ч. 4 ст.2 ГПК

Суди розглядають справи про оскарження рішень третейських судів, про видачу виконавчих листів на примусове виконання рішень третейських судів, про оспорювання рішень міжнародного комерційного арбітражу, а також про визнання та надання дозволу на виконання рішень міжнародного комерційного арбітражу

Господарський суд розглядає  справи про оскарження рішень третейських судів та про видачу виконавчих документів на примусове виконання рішень третейських судів, утворених відповідно до Закону України "Про третейські суди"

 

Таким чином, було остаточно розмежовано компетенцію  загальних та господарських судів у питаннях міжнародного арбітражу, відсутність якої призводила до практичних труднощів. 

Крім того, в результаті цієї ж реформи, з тексту ч.2 ст.12 ГПК норми зникло посилання на "арбітраж", що з огляду на її мету виглядає логічним:   

ч.2 ст.12 ГПК у

редакції від 03.02.2011

ч.2 ст.12 ГПК у

редакції від 05.03.2009

Підвідомчий господарським судам  спір може бути передано сторонами на вирішення третейського суду, крім спорів про визнання недійсними актів, а також спорів,  що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні господарських договорів, пов'язаних із задоволенням державних потреб, спорів, передбачених пунктом 4 частини першої цієї статті, та інших спорів, передбачених законом.

Рішення третейського суду може  бути оскаржено в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Підвідомчий господарським судам  спір може бути передано сторонами на вирішення третейського суду (арбітражу), крім спорів про визнання недійсними актів, а також спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні господарських договорів, пов'язаних із задоволенням   державних потреб, та спорів, передбачених пунктом 4 частини першої цієї статті.

 

Таким чином, на даний момент ця стаття забороняє передавати певні спори, в тому числі корпоративні, виключно до третейських судів, а відповідно термінологічна проблема, згадана на самому початку цієї статті набула неабиякого практичного значення.

Питання термінології

В наведеній вище цитаті термін «третейський суд» використовується двічі: в контексті арбітрабільності спорів та в контексті оскарження рішення такого суду. При чому, як випливає з нещодавно доданих положень про компетенцію господарських судів, сумнівів щодо того, про оскарження яких саме рішень йдеться, не виникає: по-перше ч.4 ст.2 ГПК має чітке посилання на Закон про ТС, по-друге, термін "оскарження" не застосовується до рішень міжнародних арбітражів в принципі, натомість використовується термін "оспорювання" (ст.34 Закону про МКА, ч.4 ст.15 ЦПК). Тож, очевидно, що вдруге термін «третейський суд» вживається у ч.2 ст.12 ГПК виключно у значенні згідно з Законом про ТС. З цього випливає, що і вперше цей термін вживається в такому самому значенні. А це, в свою чергу, дозволяє дійти висновку, що обмеження ст.12 ГПК щодо арбітрабільності корпоративних спорів не стосуються міжнародного арбітражу.

Це також підтверджує тенденцію розмежування термінів "третейський" та "арбітражний" в українському законодавстві.

Історичний вибір українським законодавцем терміну "арбітражний"/ "арбітраж" саме для міжнародного арбітражу має просте пояснення: саме він вживався в офіційній російськомовній версії міжнародних документів у цій сфері (Нью-Йоркської конвенції, Типового закону ЮНСІТРАЛ, Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ).

Той факт, що в Законі про МКА можна знайти термін «третейський»  має своє історичне пояснення. На момент прийняття Закону про МКА в 1994 році повноцінного законодавства про "внутрішні" третейські суди ще не було (додаток №2 до ЦПК "Положення про третейський суд" - навряд чи можна назвати таким законодавством), а теперішні господарські суди ще називалися, як і в радянські часи, - «арбітражними», що спричиняло певну плутанину.

Коли ж розроблявся проект Закону про ТС, то від вживання в ньому терміну "арбітраж"/ "арбітражний" наш законодавець свідомо відмовився, хоча на той час господарські суди вже стали "господарськими" і ризику термінологічної плутанини з державними судами вже не було. Вибір терміну "третейський" як раз дозволяло певним чином відмежувати законодавче регулювання діяльності внутрішніх третейських судів від міжнародного арбітражу, тим більше, що прийняття двох спеціальних законів із розмежуванням регулювання фактично створювало різні правові режими для них.

Складно сказати, чи дотримується український законодавець системного підходу та послідовності у використанні термінів "третейський" та "арбітражний"/ "арбітраж", але певні тенденцій в цьому плані очевидні, і описана вище реформа 2011 року – яскравий тому приклад.

Це однак не означає, що українські суди дотримуватимуться такого самого підходу. Поки що зарано говорити про формування судової практики застосування положень ч.2 ст.12 ГПК у редакції від 03.02.2011 року – адже пройшло трохи більше року. Зараз можна лише сподіватися, що така практика буде врешті-решт максимально проарбітражною. І "правильне" формування такої практики великою мірою буде залежати від сторін спору та їх представників.